Vollz (Ws) 10/20

Leitsatz: Ist im Geburtenregister als Geschlecht einer strafgefangenen Person "divers" eingetragen, so ist die Justizvollzugsanstalt, in der diese Person inhaftiert ist, verpflichtet, auf den von ihr gefertigten, diese Person betreffenden Ausdrucken und Bescheinigungen, soweit auf diesen die Angabe des Geschlechts vorgesehen ist, das Geschlecht dieser Person mit "divers" anzugeben.(Rn.12) (Rn.15) 1. Auf die Rechtsbeschwerde der antragstellenden Person wird der Beschluss der Strafvollstreckungskammer II des Landgerichts Saarbrücken vom 22. Juni 2020, soweit er die unter Ziffern I. und II. des Beschlusstenors getroffenen Entscheidungen betrifft, a u f g e h o b e n. 2. Die Justizvollzugsanstalt S. wird verpflichtet, auf den von ihr gefertigten, die antragstellende Person betreffenden Ausdrucken und Bescheinigungen (z. B. dem Wahrnehmungsbogen, Haftbescheinigungen, Kontoauszügen, Lohnscheinen, ärztlichen Überweisungen), soweit auf diesen die Angabe des Geschlechts vorgesehen ist, das Geschlecht der antragstellenden Person mit „divers“ anzugeben. 3. Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen einschließlich der der antragstellenden Person entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Landeskasse. Hiervon ausgenommen sind die durch die Anrufung des unzuständigen Verwaltungsgerichts des Saarlandes entstandenen Mehrkosten; diese trägt die antragstellende Person selbst. 4. Der Geschäftswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren beträgt 500,-- EURO. I. Die – bereits in der Vergangenheit wiederholt sowohl wegen Betruges als auch wegen Verbreitung, Erwerbs und Besitzes kinderpornographischer Schriften zu Geld- und zu zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafen verurteilte – antragstellende Person ist seit dem 17.05.2016 inhaftiert. Am 07.07.2016 wurde sie der Justizvollzugsanstalt S. als männlicher Gefangener zugeführt. Dort verbüßt sie – nach bis zum 14.06.2017 erfolgter Vollstreckung einer wegen Verbreitung kinderpornographischer Schriften verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten – zum einen eine gegen sie mit Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 06.12.2017 (Az.: 20 KLs 4/16) i.V.m. mit dem Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 01.11.2018 (Az.: 31 KLs 4/18) und dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 03.05.2019 (Az.: 3 StR 86/19) wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in zwei Fällen, Verbreitung kinderpornographischer Schriften in Tateinheit mit Besitz kinderpornographischer Schriften, Betruges in acht Fällen sowie Urkundenfälschung verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und fünf Monaten und zum anderen eine mit Urteil des Amtsgerichts Haßfurt vom 28.10.2013 (Az.: 1 Ds 116 Js 14809/10) wegen Betruges in vier Fällen verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von 10 Monaten (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 12. August 2020 - 1 Ws 131/20, 1 Ws 132/20 -). Aufgrund einer von der antragstellenden Person am 29.04.2019 vor dem Standesamt S. nach § 45b PStG abgegebenen „Erklärung zur Geschlechtsangabe und Vornamensführung“, mit der sie die Änderung der bisherigen Angaben zu ihrem Geschlecht („männlich“) und zu ihrem Vornamen (T. A.) in „divers“ und „L.-B. A.“ erklärte (Bl. 6 der Strafvollzugsakte S II StVK 1233/19 LG Saarbrücken), wurde am 16.05.2019 vom Standesbeamten ihrer Geburtsstadt ... pp. als Vorname „L.-B. A.“ und als Geschlecht „divers“ in die Geburtsurkunde eingetragen (Bl. 3 d. A.). Noch am selben Tag teilte die antragstellende Person der Leitung der Justizvollzugsanstalt S. die erfolgte Änderung des Eintrags zu ihrem Geschlecht in der Geburtsurkunde mit und händigte ihr eine Kopie der Geburtsurkunde aus. Nachdem in den darauffolgenden Wochen in Kontoauszügen, Lohnscheinen und Haftbescheinigungen der Justizvollzugsanstalt bei der Angabe des Geschlechts der antragstellenden Person weiterhin „männlich“ eingetragen war, bemängelte die antragstellende Person dies am 01.06.2019 und sodann abermals am 04.06.2019 gegenüber der Anstaltsleitung. Vom Sozialdienst erhielt die antragstellende Person die Mitteilung, dass es aufgrund eines „Computerfehlers“ nicht möglich sei, das Geschlecht „divers“ einzutragen. Stattdessen wurde der antragstellenden Person der Ausdruck eines auf den 19.07.2019 datierten Wahrnehmungsbogens (Bl. 4 d. A.) ausgehändigt, in dem als Geschlecht der antragstellenden Person „männlich“ eingetragen, auf dem aber ein Vermerk vom 23.05.2019 folgenden Inhalts enthalten ist: „Das Geschlecht des Gefangenen wurde am 16.05.2019 auf divers geändert.“ Das geschah vor dem Hintergrund, dass das in der Justizvollzugsanstalt S. verwendete EDV-System „Basis-Web“ derzeit noch nicht die Möglichkeit bietet, bei Gefangenen das dritte Geschlecht auszuwählen. In sämtlichen Bescheinigungen und Ausdrucken der Justizvollzugsanstalt S. wird daher das Geschlecht „männlich“ ausgewiesen. Die Justizvollzugsanstalt S. selbst hat keine Möglichkeit, eine Änderung des Computerprogramms vorzunehmen. Das weitergehende Begehren der antragstellenden Person, ihr Geschlecht auf sämtlichen Bescheinigungen und Ausdrucken mit „divers“ anzugeben, lehnte die Justizvollzugsanstalt S. daher am 25.07.2019 ab. Allerdings hat sie über die Verfahrenspflegestelle BASIS/Justiz NRW einen entsprechenden Antrag auf Änderung ihres EDV-Systems an das Softwareunternehmen M. Information & Communications SE gerichtet. Ein solches Update war allerdings bis zum Schluss des erstinstanzlichen Verfahrens noch nicht aufgespielt. Die Justizvollzugsanstalt S. behalf sich daher in der Folge damit, dass sie in ihren Ausdrucken und Bescheinigungen bei der vorgegebenen Angabe zum Geschlecht im Falle der antragstellenden Person keine Eintragung mehr vornahm. Mit am 30.07.2019 beim Verwaltungsgericht des Saarlandes eingegangenem Schreiben vom 25.07.2019 hat die antragstellende Person gegen die Justizvollzugsanstalt S. Klage erhoben, mit der sie sinngemäß beantragt hat, die Justizvollzugsanstalt S. zu verpflichten, auf ihren Bescheinigungen und Ausdrucken das Geschlecht der antragstellenden Person korrekt anzugeben. Sie sieht sich durch die unzutreffende bzw. die – wie zuletzt – fehlende Angabe ihres Geschlechts in den Bescheinigungen und Ausdrucken der Justizvollzugsanstalt insbesondere in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt. Das Verwaltungsgericht des Saarlandes hat mit Beschluss vom 10. Oktober 2019 (Bl. 19 ff. d. A.) den Rechtsweg zu den Gerichten der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das Landgericht Saarbrücken – Strafvollstreckungskammer – verwiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der antragstellenden Person hat das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes mit Beschluss vom 12. November 2019 (Bl. 37 f. d. A.) verworfen. Die Justizvollzugsanstalt S. hat die Auffassung vertreten, der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei bereits unzulässig, da Erledigung eingetreten sei. Denn sie sei – soweit ihr möglich – dem Anliegen der antragstellenden Person nachgekommen. Mit Beschluss vom 22. Juni 2020 hat das Landgericht Saarbrücken - Strafvollstreckungskammer - den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Strafvollstreckungskammer im Wesentlichen ausgeführt: Zwar habe sich das Antragsbegehren nicht erledigt, da die Justizvollzugsanstalt S. in ihren Bescheinigungen nach wie vor nicht das Geschlecht der antragstellenden Person „divers“ eintrage. Auch habe die antragstellende Person grundsätzlich einen Anspruch auf Eintragung des korrekten Geschlechts. Die Justizvollzugsanstalt S. habe jedoch das ihr Mögliche getan, um dem Begehren der antragstellenden Person zu entsprechen und zuletzt als „kurzfristige Lösung“ beim Geschlecht der antragstellenden Person keine Eintragung vorgenommen, so dass „zumindest keine unkorrekte Eintragung“ erfolgt und damit einer Diskriminierung der antragstellenden Person entgegengewirkt worden sei. Gegen diesen ihr am 24.06.2020 zugestellten Beschluss hat die antragstellende Person am 24.07.2020 zu Protokoll der Rechtsantragsstelle des Amtsgerichts Saarbrücken Rechtsbeschwerde eingelegt, die sie mit der Verletzung formellen und materiellen Rechts begründet hat. In formeller Hinsicht rügt sie die Verletzung rechtlichen Gehörs durch Erteilung einer – ihrer Auffassung zufolge – unvollständigen Rechtsmittelbelehrung in dem angefochtenen Beschluss. In materieller Hinsicht sieht sie sich in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht sowie in ihrem Recht aus Art. 3 Abs. 3 GG verletzt. Solange die Formulare der Justizvollzugsanstalt die Position „Geschlecht“ ausweisen, stelle auch eine fehlende Eintragung eine Diskriminierung dar, da sie – die antragstellende Person – nicht ohne Geschlecht sei. II. 1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 116 Abs. 1 StVollzG i. V. mit § 118 Satz 2 Nr. 2 SLStVollzG), form- und fristgerecht eingelegt und – jedenfalls mit der erhobenen Sachrüge – auch form- und fristgerecht begründet worden (§ 116 Abs. 2 Satz 1, § 118 StVollzG i. V. mit § 118 Satz 2 Nr. 2 SLStVollzG). Dass die Rechtsbeschwerde entgegen § 118 Abs. 1 Satz 1 StVollzG nicht bei dem Landgericht Saarbrücken, dessen Entscheidung angefochten wird, eingelegt worden ist, sondern am letzten Tag der Frist zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Amtsgerichts Saarbrücken, steht ihrer Zulässigkeit nicht entgegen. Denn nach § 299 Abs. 1 StPO, der hier gemäß § 120 Abs. 1 Satz 2 StVollzG i. V. mit § 118 Satz 2 Nr. 2 SLStVollzG Anwendung findet, kann die sich – wie hier – nicht auf freiem Fuß befindliche antragstellende Person die Rechtsbeschwerde auch zu Protokoll der Geschäftsstelle des Amtsgerichts geben, in dessen Bezirk die Justizvollzugsanstalt liegt, und gemäß § 299 Abs. 2 StPO i. V. mit §§ 120 Abs. 1 Satz 2 StVollzG, 118 Satz 2 Nr. 2 SLStVollzG genügt es in diesem Fall zur Wahrung der Rechtsmittelfrist, wenn das Protokoll – wie hier – innerhalb dieser Frist aufgenommen wird (vgl. Bachmann in: Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel, Strafvollzugsgesetze, 12. Aufl., Abschn. P Rn. 106; Arloth/Krä, StVollzG, 4. Aufl., § 118 StVollzG Rn. 6; Laubenthal in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, Strafvollzugsgesetze, 7. Aufl., Kap.12 Rn. 8). Auch die besondere Zulässigkeitsvoraussetzung des § 116 Abs. 1 StVollzG (i.V. mit § 118 Satz 2 Nr. 2 SLStVollzG) ist gegeben. Es ist geboten, die Nachprüfung der angefochtenen Entscheidung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu ermöglichen. 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Der angefochtene Beschluss hält der auf die Sachrüge hin gebotenen rechtlichen Nachprüfung nicht stand. a) Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2, § 112 StVollzG (i. V. mit § 118 Satz 2 Nr. 2 SLStVollzG) als Verpflichtungsantrag zulässig. Der Begriff der Maßnahme i. S. der §§ 109 ff. StVollzG ist in Anbetracht der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG extensiv auszulegen und umfasst daher nicht nur Verwaltungsakte i. S. des § 35 Satz 1 VwVfG, sondern auch schlicht hoheitliches Handeln (vgl. Bachmann, a. a. O., Abschn. P Rn. 28 m. w. N.; Arloth/Krä, a. a. O., § 109 StVollzG Rn. 6 m. w. N.). Auch hat sich das Begehren der antragstellenden Person – wie die Strafvollstreckungskammer zutreffend angenommen hat – nicht dadurch erledigt, dass die Justizvollzugsanstalt S. diesem im Rahmen des ihr Möglichen nachgekommen ist. Denn weder durch den einmaligen Vermerk in dem auf den 19.07.2019 datierten Wahrnehmungsbogen, dass das Geschlecht der antragstellenden Person am 16.05.2019 auf „divers“ geändert wurde, noch dadurch, dass sie im weiteren Verlauf des Verfahrens in ihren die antragstellende Person betreffenden Bescheinigungen und Ausdrucken die dort vorgesehen Angabe zu deren Geschlecht offen gelassen hat, hat die Justizvollzugsanstalt S. dem Begehren der antragstellenden Person, in den Bescheinigungen und Ausdrucken, soweit dort Angaben zum Geschlecht vorgesehen sind, deren Geschlecht mit „divers“ anzugeben, entsprochen. b) Der Verpflichtungsantrag ist auch begründet. Die Justizvollzugsanstalt S. ist verpflichtet, auf den von ihr gefertigten, die antragstellende Person betreffenden Ausdrucken und Bescheinigungen (z. B. dem Wahrnehmungsbogen, Haftbescheinigungen, Kontoauszügen, Lohnscheinen, ärztlichen Überweisungen), soweit auf diesen die Angabe des Geschlechts vorgesehen ist, das Geschlecht der antragstellenden Person mit „divers“ anzugeben. aa) Dass, nachdem durch das am 22.12.2018 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung der in das Geburtenregister einzutragenden Angaben vom 18.12.2018 (BGBl. I S. 2635) die Regelung des § 45b PStG eingefügt und zugleich § 22 Abs. 3 PStG um die Möglichkeit erweitert worden war, den Personenstandsfall auch mit der Angabe „divers“ in das Geburtenregister einzutragen, das Geschlecht der antragstellenden Person am 16.05.2019 mit der Angabe „divers“ in das Geburtenregister, dem insoweit nach § 54 Abs. 1 Satz PStG Beweiskraft zukommt, eingetragen wurde, ist durch die vorgelegte Geburtsurkunde der Stadt ... pp. belegt und ist auch von der Justizvollzugsanstalt S. nicht in Zweifel gezogen worden. bb) Anlass für die vorgenannte Gesetzesänderung war der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 10.10.2017 (BVerfGE 147, 1 ff.). Mit diesem Beschluss hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass § 21 Abs. 1 Nr. 3 PStG i. V. mit § 22 Abs. 3 PStG mit Art. 2 Abs. 1 i. V. mit Art. 1 Abs. 1 GG und mit Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG unvereinbar waren, soweit sie eine Pflicht zur Angabe des Geschlechts begründeten und dabei Personen, deren Geschlechtsentwicklung gegenüber einer weiblichen oder männlichen Geschlechtsentwicklung Varianten aufweist und die sich selbst dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen, keinen positiven Geschlechtseintrag ermöglichten, der nicht „weiblich“ oder „männlich“ lautete. Es hat dem Gesetzgeber aufgegeben, bis zum 31.12.2018 eine verfassungsgemäße Regelung herbeizuführen. Diesem verfassungsgerichtlichen Auftrag ist der Gesetzgeber durch die vorgenannte Gesetzesänderung nachgekommen. cc) Dementsprechend ist die Justizvollzugsanstalt S. dann, wenn sie Bescheinigungen und Ausdrucke verwendet, in denen die Angabe des Geschlechts vorgesehen ist, verpflichtet, das im Geburtenregister eingetragene Geschlecht „divers“ der antragstellenden Person anzugeben. Dieser Verpflichtung genügt die Justizvollzugsanstalt S. insbesondere nicht dadurch, dass sie vorgesehene Angaben zum Geschlecht im Falle der antragstellenden Person offen lässt. Das Bundesverfassungsgericht hat in dem vorgenannten Beschluss betont, dass die zum Zeitpunkt seiner Entscheidung nach § 22 Abs. 3 PStG a. F. lediglich bestehende Möglichkeit der Streichung des Geschlechtseintrags im Geburtenregister den Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG i. V. mit Art. 1 Abs. 1 GG) zu Lasten von Menschen, die weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuzuordnen sind und die sich selbst dauerhaft keinem dieser beiden Geschlechter zuordnen, nicht beseitige (vgl. BVerfGE 147, 1 ff. – juris Rn. 43). Denn durch den offenen Geschlechtseintrag („fehlende Angabe“) würde nicht abgebildet, dass sich die in jenem Verfahren beschwerdeführende Person zwar nicht als Mann oder Frau, aber auch nicht als geschlechtslos begreife, sondern nach eigenem Empfinden ein Geschlecht jenseits von männlich oder weiblich habe (vgl. BVerfG, a. a. O.). Die bloße Löschung eines binären Geschlechtseintrags erwecke den unzutreffenden Eindruck fehlender Geschlechtlichkeit (vgl. BVerfG, a. a. O.). Zugleich verstoße der Ausschluss der Eintragung eines Geschlechts jenseits der Kategorien „männlich“ und „weiblich“ gegen das besondere Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG, da Menschen, die nicht männlichen oder weiblichen Geschlechts sind und sich selbst dauerhaft einem weiteren Geschlecht zuordnen, entweder die unzutreffende Einordnung zu einem der beiden genannten Geschlechter oder aber einen Eintrag hinnehmen müssten, der den Eindruck erwecke, sie hätten kein Geschlecht (vgl. BVerfGE 147, 1 ff. – juris Rn. 56 f.). Diese Erwägungen gelten hier gleichermaßen. Die Justizvollzugsanstalt S. verletzt, soweit in ihren Bescheinigungen und Ausdrucken Angaben zum Geschlecht vorgesehen sind, sie dort im Falle der antragstellenden Person aber „männlich“ angibt oder die Angabe offen lässt, die antragstellende Person in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht und verstößt zugleich gegen das besondere Diskriminierungsgebot des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG. dd) Dieser Eingriff ist entgegen der Auffassung der Strafvollstreckungskammer auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass das von der Justizvollzugsanstalt S. verwendete EDV-System „Basis-Web“ derzeit noch nicht die Möglichkeit vorsieht, bei Gefangenen das dritte Geschlecht „divers“ auszuwählen, und sie selbst keine Möglichkeit hat, eine entsprechende Änderung an der Software vorzunehmen, aber bereits eine entsprechende Änderung des Computerprogramms bei dem zuständigen Softwareunternehmen beantragt hat. Abgesehen davon, dass der durch die erforderliche Änderung der Software bedingte bürokratische und finanzielle Mehraufwand zur Beseitigung der bestehenden Grundrechtsbeeinträchtigung hinzunehmen ist (vgl. BVerfGE 147, 1 ff. – juris Rn. 52), stand seit Inkrafttreten der genannten Gesetzesänderung bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahren ein Zeitraum von 1 ½ Jahren und damit eine mehr als ausreichende Dauer zur Verfügung, die technischen Voraussetzungen für die Erfassung des weiteren Geschlechts zu schaffen. Dass der Justizvollzugsanstalt S. selbst die Hände gebunden sind, weil sie auf die Installation eines Softwareupdates durch das zuständige Softwareunternehmen angewiesen ist, ändert an ihrer Verpflichtung zur Herstellung eines rechtmäßigen Zustands nichts und fällt in die Sphäre des Staates. Die Kostenentscheidung folgt aus § 121 Abs. 4 StVollzG i. V. mit § 467 Abs. 1 StPO analog sowie aus § 17b Abs. 2 Satz 2 GVG. Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 65 Satz 1, § 60, § 52 Abs. 1 GKG.