6 WF 130/18

Leitsatz: Die Verweigerung einer beantragten Terminsverlegung kann ausnahmsweise - und zwar auch in Verfahren, in denen das Vorrang- und Beschleunigungsgebot des § 155 Abs. 1 FamFG gilt (hier: Verfahren nach § 1666 BGB) - die Besorgnis der Befangenheit begründen, wenn zwingende Gründe für die Terminsverlegung offensichtlich vorliegen, die Zurückweisung des Antrags für den betreffenden Beteiligten schlechthin unzumutbar wäre und somit dessen Grundrecht auf rechtliches Gehör verletzte.(Rn.4) Ein solch zwingender Grund kann auch eine Teilnahme des Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten an einer mehrtägigen Fortbildungsveranstaltung sein, wenn dem Beteiligten im konkreten Einzelfall weder eine Wahrnehmung des Erörterungstermins ohne anwaltlichen Beistand noch eine Vertretung seines Verfahrensbevollmächtigten durch einen anderen Rechtsanwalt zugemutet werden kann (hier bejaht).(Rn.5) Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - in Völklingen vom 24. September 2018 - 8 F 341/18 EASO - abgeändert und die Befangenheitsablehnung des Antragsgegners gegen die Richterin am Amtsgericht ... für begründet erklärt. Die nach § 6 Abs. 2 FamFG i.V.m. §§ 567 ff. ZPO zulässige sofortige Beschwerde des Antragsgegners hat in der Sache Erfolg und führt zur Begründeterklärung seines Ablehnungsgesuchs, wobei der Senat aufgrund der Eilbedürftigkeit der Sache davon absieht, die Akten dem Familiengericht zuvor zur - von diesem entgegen § 572 Abs. 1 S. 1 ZPO unterlassenen - Abhilfeprüfung zurückzuleiten (siehe dazu nur Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 572, Rz. 4 m.w.N.). Das Ablehnungsgesuch ist gemäß § 6 Abs. 1 S. 1 FamFG i.V.m. §§ 43 f. ZPO zulässig und in der Sache begründet; denn es liegen Gründe im Sinne von § 6 Abs. 1 S. 1 FamFG i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO vor, die geeignet sind, das Misstrauen des Antragsgegners gegen die Unparteilichkeit der abgelehnten Richterin zu rechtfertigen. Ein Richter kann in Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) ebenso wie im Zivilprozess abgelehnt werden, wenn ein objektiver Grund vorliegt, der den ablehnenden Beteiligten bei vernünftiger Betrachtung befürchten lassen muss, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen gegenüber und werde deshalb nicht unparteiisch entscheiden. Maßgebend ist nicht, ob der abgelehnte Richter wirklich befangen ist oder sich für befangen hält, sondern allein, ob vom Standpunkt des Ablehnenden aus betrachtet genügende objektive Gründe vorliegen, die bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der betreffende Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit unparteiisch gegenüber. Indes rechtfertigen in aller Regel sachlich fehlerhafte Entscheidungen, für eine Partei ungünstige Rechtsauffassungen oder Verfahrensverstöße im Rahmen der Verfahrensleitung für sich genommen nicht die Annahme eines Befangenheitsgrundes. Denn die Befangenheitsablehnung ist grundsätzlich kein Instrument der Fehler- und Verfahrenskontrolle. Etwas anderes gilt nur dann, wenn Gründe dargetan werden, die dafür sprechen, dass das Vorgehen des Richters auf einer unsachlichen Einstellung gegenüber der ablehnenden Partei oder auf Willkür beruht (vgl. BVerfGE 102, 122; 82, 30; BVerfG NJW 1998, 612; BGH NJW 2004, 164; NJW-RR 1998, 612; Senatsbeschlüsse vom 17. Mai 2018 - 6 W 1/18 -, vom 9. Mai 2018 - 6 WF 61/18 -, vom 2. Februar 2018 - 6 WF 17/18 -, vom 16. November 2015 - 6 WF 136/15 - und vom 30. Juni 2014 - 6 WF 102/14 -; Beschlüsse des 9. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 27. April 2017 - 9 WF 23/17 -, vom 6. Februar 2015 - 9 WF 7/15 und vom 17. April 2012 - 9 WF 19/12 -). Die Verweigerung einer beantragten Terminsverlegung begründet regelmäßig nicht die Besorgnis der Befangenheit, weil eine Terminsverlegung nach (hier: § 32 Abs. 1 S. 2 FamFG i.V.m.) § 227 Abs. 1 ZPO nur beim Vorliegen erheblicher Gründe in Betracht kommt. Anders ist die Lage allerdings dann, wenn entweder solche Gründe offensichtlich vorliegen, die Zurückweisung des Antrags für den betreffenden Beteiligten schlechthin unzumutbar wäre und somit dessen Grundrecht auf rechtliches Gehör verletzte oder aber sich aus der Ablehnung der Terminsverlegung der Eindruck einer sachwidrigen Benachteiligung einer Partei aufdrängt (BGHZ 27, 163; BGH FamRZ 2006, 944; Senatsbeschluss vom 25. Juli 2018 - 6 WF 103/18 -). In den in § 155 Abs. 1 FamFG genannten Kindschaftssachen sind dabei das in dieser Vorschrift geregelte Vorrang- und Beschleunigungsgebot sowie ferner § 155 Abs. 2 S. 4 und S. 5 FamFG zu berücksichtigen, demgemäß eine Verlegung eines vom Familiengericht bestimmten Erörterungstermins nur aus zwingenden Gründen zulässig ist, wobei der Verlegungsgrund glaubhaft zu machen ist. Ein solch zwingender Grund für eine Terminsverlegung kann allerdings auch eine geplante Fortbildung des Verfahrensbevollmächtigten eines Beteiligten sein (OLG Frankfurt FamRZ 2008, 1868). Ungeachtet der in Fällen einer mehr als einwöchigen Verhinderung bestehenden Pflicht eines Rechtsanwalts, gemäß § 53 Abs. 1 BRAO für seine Vertretung zu sorgen, wird in jenem Fall zudem dem Anliegen eines Beteiligten Rechnung zu tragen sein, durch den bereits eingearbeiteten Anwalt seines Vertrauens vertreten zu werden (OLG Frankfurt, a.a.O.; vgl. auch OLG Dresden NJ 2017, 29 bei Urlaubsabwesenheit des Anwalts), zumal einem Vertreter des verhinderten Rechtsanwalts grundsätzlich außerdem eine angemessene Einarbeitungszeit verbleiben muss (BVerwG NJW 1984, 882; siehe auch BFH/NV 2013, 80 m.w.N.). An diesen Maßstäben gemessen, ist der Senat bei Würdigung der vorliegenden gesamten Einzelgegebenheiten der Auffassung, dass der Antragsgegner zu Recht geltend macht, dass die abgelehnte Richterin im oben dargestellten Rechtssinne als befangen angesehen werden muss. Denn jedenfalls im Zeitpunkt des zweiten Verlegungsantrags des Antragsgegners vom 18. September 2018 haben - entgegen der Beurteilung in der angegriffenen Entscheidung - erhebliche Gründe für eine Terminsverlegung offensichtlich vorgelegen, ist die Zurückweisung des Verlegungsantrags für den Antragsgegner schlechthin unzumutbar gewesen und hat diese sein Grundrecht auf rechtliches Gehör verletzt. Die Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners hat glaubhaft gemacht, dass sie an einer Wahrnehmung des auf den 28. September 2018 anberaumten Termins aufgrund einer fünftägigen Fortbildung vom 26. bis 30. September 2018 verhindert sei. Sie hat ferner substantiiert unter Angabe von über 30 (!) Gerichtsaktenzeichen den - im Übrigen senatsbekannten - Umstand geltend gemacht, dass zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner in den letzten rund 12 Jahren bereits eine Vielzahl kindschaftsrechtlicher Verfahren - teilweise hochstreitig - geführt worden seien und dem Antragsgegner - unbeschadet des fehlenden Anwaltszwangs - weder eine Wahrnehmung des Erörterungstermins ohne anwaltlichen Beistand noch eine Vertretung durch einen anderen Rechtsanwalt zumutbar sei, weil sie seit 12 Jahren alleinige Sachbearbeiterin der kindschaftsrechtlichen Angelegenheiten des Antragsgegners sei und zwischen ihr und diesem ein besonderes Vertrauensverhältnis bestehe. Wenn die abgelehnte Richterin daher - im Ausgangspunkt allerdings unter zutreffendem Hinweis auf § 155 FamFG - den Terminsverlegungsantrag des Antragsgegners u.a. mit der Begründung zurückweist, dass eine anwaltliche Vertretung im vorliegenden Verfahren nicht vorgeschrieben sei, und in ihrer dienstlichen Stellungnahme zum Befangenheitsantrag auch noch ausführt, von einer existentiellen Bedeutung des EA-Verfahrens für den Kindesvater könne „keine Rede sein“, so hat die abgelehnte Richterin jedenfalls die Bedeutung anwaltlicher Vertretung des Antragsgegners für diesen sowie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) grundlegend verkannt. Zum einen entspricht es der obergerichtlichen Rechtsprechung, auch des Senats, dass einem Beteiligten, dem Verfahrenskostenhilfe bewilligt wird, in einem Verfahren nach § 1666 BGB in aller Regel gemäß § 78 Abs. 2 FamFG ein Rechtsanwalt beizuordnen ist (Senatsbeschluss vom 10. Februar 2012 - 6 WF 8/12 -, FamRZ 2012, 1157; Völker/Clausius, a.a.O., § 8, Rz. 30, jeweils m.z.w.N.). Die Auffassung der abgelehnten Richterin bedeutete also hier eine Diskriminierung des bemittelten Antragsgegners im Vergleich zu einem unbemittelten Beteiligten. Dies gilt hier umso mehr, als die beteiligten Kinder völlig unvermittelt nach jahrelangem Aufenthalt in seinem Haushalt plötzlich durch das Jugendamt in Obhut genommen und in diejenige der Antragstellerin gegeben worden sind, mit welcher der Antragsgegner seit über einem Jahrzehnt kindschaftsrechtliche Streitigkeiten in einem Ausmaße führt, wie es der Senat im Rahmen seiner langjährigen familienrichterlichen Tätigkeit nicht sehr oft erlebt hat. In Ansehung dessen liegt für den Senat zum anderen - abweichend von der im beanstandeten Beschluss geteilten Beurteilung der abgelehnten Richterin - auf der Hand, dass es für den Antragsgegner hohe, subjektiv u.U. auch existentielle Bedeutung hat, welche Entscheidung im vorliegenden Eilverfahren getroffen wird. Auch der von der abgelehnten Richterin hervorgehobene - und im angegangenen Beschluss gebilligte - Umstand, dass es im vorliegenden Verfahren nur um vorläufige Maßnahmen geht, rechtfertigt in diesem Zusammenhang keine andere Sicht. Denn es entspricht allgemeiner Erkenntnis und auch der Senatserfahrung in Kindschaftssachen, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung über den Aufenthalt von Kindern dem Elternteil, der diesen vorläufig zugesprochen bekommt, unter dem Gerichtspunkt des Kontinuitätsgrundsatzes einen - zuweilen ausschlaggebenden - Vorteil für das Hauptsacheverfahren verschaffen kann, zumal dessen Dauer häufig nicht von Vornherein abzusehen ist. Dies alles strahlt zugleich intensiv auf die Frage der Erforderlichkeit anwaltlicher Vertretung des Antragsgegners - auch schon im vorliegenden Eilverfahren - gerade durch seine Verfahrensbevollmächtigte aus. Denn diese kennt die familiären Zusammenhänge auch aus eigener Wahrnehmung und kann daher weit besser als ein fremder Rechtsanwalt dazu vortragen, wie es dazu kommen konnte - und zu bewerten ist - dass sich die in der Pubertät befindlichen, knapp 13 bzw. 15 Jahre alten Kinder, nachdem sie seit 2010 beim Vater gelebt haben, nun plötzlich in einer umgangsrechtlichen Anhörung unter Berufung auf Übergriffe des Vaters für einen Wechsel zur Mutter ausgesprochen haben, welche - wie der Senat mit Beschlüssen vom 15. März 2012 - 6 UF 22/12 - und vom 19. Mai 2014 - 6 UF 208/13 -, auf die vollinhaltlich Bezug genommen wird, festgestellt hatte - seit der Trennung der Eltern Verhaltensweisen an den Tag gelegt hatte, die inakzeptabel waren und schwere Verstöße gegen ihre Loyalitätspflicht (§ 1684 Abs. 2 BGB) bedeutet haben. Der Frage, welchen Einfluss die Antragstellerin in den letzten Jahren - etwa im Rahmen von Umgangskontakten - auf die Willensbildung der Kinder genommen hat, wird daher ggf. im weiteren Verfahren nachzugehen sein. Bei dieser Sachlage war es dem Antragsgegner daher auch keinesfalls zuzumuten, einer Vertretung seiner Verfahrensbevollmächtigten durch einen anderen Rechtsanwalt der Kanzlei, der sie angehört, zuzustimmen, zumal dessen Einarbeitungsaufwand vorliegend als hoch anzusehen wäre, nachdem die Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners dargestellt hat, dass die Auseinandersetzungen zwischen Kindeseltern bei ihr inzwischen über 40 Verfahrensakten füllten, und dem persönlichen Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und Mandant gerade in Kindschaftssachen besonders hohe Bedeutung beizumessen ist. Hinzu kommt, dass eine Verlegung des Erörterungstermins auch nicht in erheblichen Konflikt mit dem Beschleunigungsgrundsatz geraten wäre. Denn zwar hat die Richterin den ersten Termin in dieser bereits durch den - auf vorläufige Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für beide beteiligten Kinder gerichteten - Antrag der Mutter vom 24. August 2018 eingeleiteten und vom Familiengericht zuletzt in ein Verfahren nach §§ 1666 ff. BGB übergeleiteten Sache sogar auf einen nach Ende der in § 155 Abs. 2 S. 1 FamFG regelhaft vorgegebenen Monatsfrist gelegt, weil sowohl sie als auch die Sachbearbeiterin des Jugendamts zuvor urlaubsbedingt verhindert waren. Auch tritt der Senat nicht der Ansicht des Antragsgegners bei, dass bereits deswegen die Ablehnung der Terminsverlegung die Annahme einer Befangenheit rechtfertigt. Indessen wäre eine Verlegung umso mehr in Betracht gekommen, als die Kinder dann weiterhin jedenfalls vorläufig - und ihrem bekundeten Wunsch entsprechend - bei der Antragstellerin geblieben wären, und es der eine Rückkehr der Kinder in seinen Haushalt erstrebende Antragsgegner gewesen ist, der die Terminsverlegung begehrt hat (vgl. auch zu letzterem Aspekt OLG Frankfurt a.a.O.). Hiernach kommt es auf die weiteren mit der sofortigen Beschwerde aufgezeigten Einzelfallgesichtspunkte ebenso wenig mehr an wie auf die Frage, ob sich aus der Ablehnung der Terminsverlegung auch der Eindruck einer sachwidrigen Benachteiligung des Antragsgegners aufdrängt. Keine Vertiefung bedarf daher in diesem Kontext, wie es zu bewerten ist, dass die abgelehnte Richterin die Ablehnung des ersten Verlegungsantrags der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners vom 5. September 2018 auch darauf gegründet hat, dass bislang eine Bestellung der Kanzlei der Verfahrensbevollmächtigten im vorliegenden Verfahren nicht erfolgt sei. Weshalb die abgelehnte Richterin jenen ersten Verlegungsantrag, in dem die Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners - unter Angabe der Geschäftsnummer des vorliegenden Verfahrens - bereits ihre Teilnahme an einer Fortbildung vorgetragen und belegt hatte, nicht als zumindest konkludenten Bestellungsschriftsatz werten wollte, erhellt ihre Verfügung vom 17. September 2018 nicht. Nach alledem ist das Ablehnungsgesuch des Antragsgegners für begründet zu erklären. Weder eine Kostenentscheidung noch die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist veranlasst.