17 Verg 3/24

Leitsatz: 1. Übereinstimmende Erledigungserklärungen im Vergabenachprüfungsverfahren (§§ 155 ff. GWB) sind – jedenfalls bei Erklärungsabgabe erst im Beschwerderechtszug – analog § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO bzw. § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO dahingehend zu behandeln, dass auf der Grundlage einer lediglich summarischen Prüfung eine Ermessensentscheidung über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu treffen ist. Es spricht insofern viel dafür, dass § 182 Abs. 3 Sätze 4 und 5 sowie Abs. 4 Satz 3 GWB, der direkt allerdings nur das Verfahren vor der Vergabekammer betrifft, so zu lesen ist, dass es entgegen dem Wortlaut nicht darauf ankommt, ob die Sache sich erledigt hat, sondern ob sie für erledigt erklärt worden ist.(Rn.17) 2. Erklären im Beschwerderechtszug die Beteiligten – wobei eine Erklärungsabgabe durch Antragsteller und Antragsgegner (Hauptbeteiligte) genügt, d. h. der Beigeladene (Nebenbeteiligter) muss keine Erledigungserklärung abgegeben haben – wörtlich „den Rechtsstreit“ für erledigt, ist dies als übereinstimmende Erledigungserklärung in Bezug auf das gesamte Nachprüfungsverfahren i.S.d. §§ 155 ff. GWB und nicht als Erklärung der Erledigung (nur) des Beschwerdeverfahrens (§§ 171 ff. GWB) zu werten.(Rn.20) 3. Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 178 Sätze 3 und 4 i.V.m. § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB liegt jedenfalls nicht schon in der Abgabe einer (ein- oder beidseitigen) Erledigungserklärung. Ob umgekehrt eine übereinstimmende Erledigungserklärung eine Fortsetzungsfeststellung ohne Weiteres ausschließt, konnte vorliegend offenbleiben.(Rn.16) 1. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens werden im Verhältnis von Antragstellerin und Antragsgegner gegeneinander aufgehoben. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten erfolgt nicht. 2. Der Verfahrenswert wird für das Beschwerdeverfahren auf … € festgesetzt. I. Der Antragsgegner schrieb mit Bekanntmachung im EU-Amtsblatt … den Betrieb der Landesaufnahmeeinrichtung Mecklenburg-Vorpommern für Flüchtlinge in … einschließlich der Außenstelle in … und der Ausweichunterkunft in … jeweils für den Basisbetrieb der Aufnahmeeinrichtung und für einen erweiterten Betrieb für den Fall einer Erhöhung der Aufnahmekapazitäten (Erweiterungsstufen) für den Zeitraum vom … bis zum … öffentlich aus. Die Antragstellerin … und die Beigeladene gaben Angebote ab. Nach Wertung teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilen zu wollen. Im Nachprüfungsverfahren hat die Antragstellerin geltend gemacht, das Angebot der Beigeladenen könne entweder nicht alle Leistungen umfassen oder die Mindestlohnvorgaben nicht beachten. Zudem hat sie die Wertung und deren Dokumentation beanstandet. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 11.09.2024 zurückgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss Bezug genommen. Gegen den am 11.09.2024 zugestellten Beschluss hat sich die Antragstellerin mit ihrer am 25.09.2024 bei dem Oberlandesgericht eingegangenen Beschwerde gewandt. Zur Begründung hat sie ihre Ausführungen zur Frage der Unvollständigkeit des Angebots der Beigeladenen (§ 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV) bzw. eines Verstoßes gegen § 3 Abs. 5 TVgG M-V, zur Heranziehung nicht bekannt gemachter Unterkriterien, zur Dokumentation der Vergabeentscheidung und zu Wertungsfehlern betreffend ihr Angebot wiederholt und vertieft. Wegen der Einzelheiten wird auf die Beschwerdeschrift Bezug genommen. Die Antragstellerin hat im Beschwerderechtszug zunächst beantragt, 1. den angefochtenen Beschluss aufzuheben, 2. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren eigenen Rechten verletzt ist, und dem Antragsgegner geeignete Maßnahmen aufzuerlegen, durch die sichergestellt wird, dass die Vergabe der Leistungen der Betreibung der Landesaufnahmeeinrichtung sowie der Außenstelle der Aufnahmeeinrichtung des Landes Mecklenburg-Vorpommern für Flüchtlinge einschließlich der Ausweichunterkunft für den Zeitraum vom … bis zum … – Aktenzeichen des Antragsgegners: … – nur unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats im Wege eines transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens erfolgt, 3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war. Der Antragsgegner hat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er hat die angefochtene Entscheidung verteidigt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Beschwerdeerwiderung Bezug genommen. Nachdem die Beigeladene zuletzt einer weiteren Verlängerung der Bindefrist nicht mehr zugestimmt und daraufhin der Antragsgegner der Antragstellerin den Zuschlag erteilt hat, haben die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 24.10.2024 (Blatt 26 f. der Akten) und der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 30.10.2024 (Blatt 394 f. der Akten) „den Rechtsstreit“ mit wechselseitigen Kostenanträgen übereinstimmend für erledigt erklärt, die Antragstellerin zudem ihren Antrag, die Notwendigkeit der Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter im Nachprüfungsverfahren durch die Antragstellerin festzustellen, aufrechterhalten. II. Eine - auch bloß feststellende - Entscheidung in der Sache selbst hat der Senat nicht mehr zu treffen. 1. Für eine Entscheidung nach Maßgabe des § 178 Sätze 1 und 2 GWB besteht infolge der mittlerweile erfolgten Zuschlagserteilung zugunsten der Antragstellerin und der daraufhin übereinstimmend erklärten Erledigung (die sich wörtlich auf „den Rechtsstreit“ und damit sinngemäß auf das gesamte Nachprüfungsverfahren i.S.d. §§ 155 ff. GWB bezieht, jedenfalls nicht bloß auf das vorliegende Rechtsmittel der Beschwerde gemäß §§ 171 ff. GWB; vgl. zu dieser Unterscheidung BeckOK ZPO/Jaspersen, 54. Edition - 01.09.2024, § 91a Rn. 93 f., m.w.N.) schon im Ansatz weder Anlass noch Raum. Zudem ergibt sich aus der ausdrücklichen Erklärung der Antragstellerin, ungeachtet der Erledigung an ihrem Antrag auf Feststellung der Notwendigkeit der Beiziehung anwaltlichen Beistandes im Verfahren vor der Vergabekammer (Ziffer 3) festzuhalten, im Rückschluss, dass die Antragstellerin an ihrem Antrag, dem Antragsgegner durch Sachbeschluss Auflagen zu erteilen (Ziffer 2), was der Sache nach auf den Regelungsbereich des § 178 Satz 2 GWB hinausläuft, nicht mehr festhält, eine entsprechende Entscheidung durch die Antragstellerin also nicht mehr erstrebt wird. Unabhängig von der in Rechtsprechung und Literatur im Detail streitigen Frage der Bindung des Vergabesenats (nur) an das materielle Begehren oder (weitergehend) den Antrag des Antragstellers bzw. Beschwerdeführers (Einzelheiten und Nachweise bei Röwekamp/Kus/Portz/Prieß/Schäfer, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl. 2020, § 178 Rn. 7 ff., m.w.N.) hat die Antragstellerin hier insofern unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass eine Sachentscheidung nach Maßgabe des § 178 Sätze 1 und 2 GWB nicht mehr erfolgen soll. Jedenfalls bei dieser Sachlage kann für eine entsprechende (Aufhebungs- und Verpflichtungs-) Entscheidung kein Raum mehr sein. Sie erschiene in Anbetracht des Umstandes, dass nunmehr die Antragstellerin wunschgemäß bezuschlagt ist, also „hat, was sie will“, auch schlicht sinnlos. 2. Aber auch eine nur (und immerhin) feststellende Sachentscheidung auf der Grundlage des § 178 Sätze 3 und 4 i.V.m. § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB ist vorliegend nicht veranlasst. Dabei kann dahinstehen, ob der insofern nach dem klaren Wortlaut insbesondere des § 178 Satz 3 GWB in jedem Fall und zwingend notwendige Antrag ausdrücklich gestellt werden muss (so etwa Beck’scher Vergaberechtskommentar/Vavra/Willner, 4. Aufl. 2022, GWB § 178 Rn. 15; für das Verfahren vor der Vergabekammer ebenso: Plünder/Schellenberg/Nowak, VergabeR, 3. Aufl. 2019, § 168 Rn. 34; Röwekamp/Kus/Portz/Prieß/Blöcker, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl. 2020, § 168 Rn. 109), was hier in Anbetracht des Inhalts der Schriftsätze vom 24.10.2024 und 30.10.2024 jedenfalls nicht der Fall wäre, oder sich gegebenenfalls auch implizit aus dem Verhalten der Beteiligten ergeben kann (so etwa Immenga/Mestmäcker/Stockmann, WettbR, 6. Aufl. 2021, GWB § 178 Rn. 13). Aus den genannten Schriftsätzen ergibt sich nämlich (umgekehrt) mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Beteiligten eine Entscheidung in der Sache selbst insgesamt nicht mehr erstreben, sondern nur noch eine Entscheidung über die Kosten herbeiführen wollen, einschließlich der methodisch der Ebene der Kostenfestsetzung zuzuordnenden Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter im Verfahren vor der Vergabekammer. Aus der ausdrücklichen Aufrechterhaltung nur des letztgenannten Antrages (Ziffer 3) ergibt sich eine vollständige Abstandnahme der Antragstellerin von dem gesamten vorherigen Sachantrag und damit auch von dem unter Ziffer 2 vormals (mit-) formulierten Feststellungsantrag. Die Sachlage ist insofern eindeutig. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass nach wohl einhelliger Auffassung ganz allgemein ein Fortsetzungsfeststellungsantrag jedenfalls nicht schon in der Abgabe von (gegebenenfalls übereinstimmenden) Erledigungserklärungen (MüKoWettbR/Gröning, 4. Aufl. 2022, GWB § 178 Rn. 34 f.) liegt bzw. allein aufgrund der Erledigung an sich angenommen werden kann (Antweiler NZBau 2005, 35 [37]). Ob (allein) der Umstand, dass übereinstimmend Erledigung erklärt worden ist, gegebenenfalls sogar umgekehrt - ohne Weiteres - eine Feststellung nach Maßgabe des § 178 Sätze 3 und 4 i.V.m. § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB ausschließt, selbst wenn sie ausdrücklich beantragt wäre, wie es teilweise angenommen wird (etwa Plünder/Schellenberg/Dieck-Bogatzke, VergabeR, 3. Aufl. 2019, GWB § 178 Rn. 14b), muss der Senat unter diesen Umständen nicht entscheiden. III. Nur und zugleich immerhin über die Kosten hat der Senat in Anlehnung an § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO bzw. § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO noch zu entscheiden, was jedenfalls für den hier in Rede stehenden Fall, dass die Erledigungserklärungen erst im Verfahren vor dem Senat abgegeben werden (vgl. OLG Bremen, Beschluss vom 02.01.2002 – Verg 3/01, ZfBR 2002, 718 [719]), in Rechtsprechung und Schrifttum unstreitig ist (etwa OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 16.05.2000 – 11 Verg 1/99, NZBau 2001, 101 [102]; OLG Rostock, Beschluss vom 01.10.2001 – 17 W 3/01 [Juris; Tz. 18]; Vetter NVwZ 2001, 745 [758 f.]). 1. Soweit im Zusammenhang mit der Kostenentscheidung nach Erledigung in Judikatur und Schrifttum bisweilen eine gewisse begriffliche Unschärfe in der Abgrenzung zwischen der Erledigung als solcher und ihrer (übereinstimmenden) Erklärung durch die Beteiligten auszumachen ist, die sich mitunter auch im Gesetz selbst findet, muss diese Frage letztlich nicht vertieft werden. a) Ausgehend von dem Wortlaut des § 182 Abs. 3 Sätze 4 und 5 sowie Abs. 4 Satz 3 GWB, der zwar direkt nur das Verfahren vor der Vergabekammer betrifft, für die Handhabung gleichgelagerter Problemlagen im Beschwerderechtszug aber Ausstrahlungswirkung entfalten mag, wäre eine Ermessensentscheidung über die Kosten einerseits nur zu treffen, wenn sich das Verfahren tatsächlich erledigt hat, andererseits aber auch schon bzw. stets dann, also auch unabhängig von der Abgabe von Erledigungserklärungen durch die Beteiligten. Ob die Norm tatsächlich so - wörtlich - zu verstehen ist, kann letztlich dahinstehen. Dagegen spricht jedenfalls, dass die in der hier interessierenden Hinsicht gleichlautende Formulierung des § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO mit Blick auf § 161 Abs. 2 Satz 2 VwGO zurecht wohl einhellig so verstanden wird, dass es entgegen dem Wortlaut nicht auf den Erledigungseintritt als solchen ankommt, sondern auf die Erledigungserklärungen der Beteiligten, dass also mit „ist … erledigt“ in Wahrheit „ist für erledigt erklärt worden“ gemeint ist (vgl. BeckOK VwGO/Zimmermann-Kreher, 71. Edition – 01.07.2024, § 161 Rn. 11; Eyermann/Schübel-Pfister, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 161 Rn. 7; im Ergebnis auch Sodan/Ziekow/Neumann/Schaks, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 161 Rn. 27, m.w.N.), womit im Ergebnis Gleichlauf mit der - insofern klareren und letztlich richtigeren - Formulierung in § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO hergestellt wird. Auch die in § 182 Abs. 3 Satz 4 sowie Abs. 4 Satz 3 GWB selbst verwendete Formulierung „durch Rücknahme oder anderweitig erledigt“ spricht dafür, dass eigentlich die Erledigungserklärungen gemeint sind, weil die Rücknahme des Antrags als solche unzweifelhaft keine Erledigung im herkömmlichen prozessualen Sinne darstellen kann. Die Formulierung ergäbe wenig Sinn, wäre tatsächlich die Erledigung selbst gemeint und nicht (erst) die auf sie folgende Erklärungsabgabe. Vorliegend kommt es auf all dies nicht näher an, weil mit der Bezuschlagung der Antragstellerin tatsächlich Erledigung eingetreten ist. Insbesondere spielt an dieser Stelle keine Rolle, ob der Nachprüfungsantrag bis zur bzw. im Zeitpunkt der (vgl. BGH, Urteil vom 15.02.2019 – V ZR 71/18, ZWE 2019, 321 Rn. 12) Bezuschlagung der Antragstellerin zulässig und begründet war. Anders als nach ganz herrschendem Verständnis im Zivilprozess („Erledigung im Rechtssinne“; Zöller/Althammer, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 91a Rn. 3; Anders/Gehle/Gehle, ZPO, 82. Aufl. 2024, § 91a Rn. 17, m.w.N.) setzt nämlich nach zutreffender herrschender Auffassung im Vergabenachprüfungsverfahren einschließlich der Beschwerdeinstanz die Erledigung als solche - insofern übereinstimmend mit der mittlerweile wohl einhelligen Auffassung zum Verwaltungsprozess (vgl. grundlegend BVerwG, Urteil vom 14.01.1965 - I C 68.61, NJW 1965, 1035 [Juris; Tz. 42 ff.]; ferner Zöller/Althammer, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 91a Rn. 3, m.w.N.) - nur voraus, dass rein faktisch das mit dem Antrag verfolgte Rechtsschutzziel erreicht oder sonst hinfällig geworden, der Antrag also rein tatsächlich gegenstandslos geworden ist (faktischer Erledigungsbegriff; MüKoWettbR/Gröning, 4. Aufl. 2022, GWB § 178 Rn. 37; Röwekamp/Kus/Portz/Prieß/Schäfer, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl. 2020, § 178 Rn. 32 ff., m.w.N.). b) Soweit man in Anlehnung an den Wortlaut des § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO und übereinstimmend mit der vorstehend skizzierten einhelligen Sichtweise zur berichtigenden Auslegung des wörtlich missglückten § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO auch im vorliegenden vergabenachprüfungsrechtlichen Kontext gemäß §§ 155 ff. GWB nicht die Erledigung als solche zur Grundlage einer Ermessensentscheidung über die Kosten nimmt, sondern die Erledigungserklärungen der Beteiligten, liegen diese jedenfalls vor. Insbesondere ist - auch insofern in Anlehnung an die vergleichbare Situation im Verwaltungsprozess - die hier unstreitig vorliegende Abgabe von Erledigungserklärungen durch die sogenannten Hauptbeteiligten, also Antragstellerin und Antragsgegner, ausreichend; die Beigeladene muss keine Erledigungserklärung abgegeben haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.11.1991 – 4 C 27/90, NVwZ-RR 1992, 276 [277]; BeckOK VwGO/Zimmermann-Kreher, 71. Edition – 01.07.2024, § 161 Rn. 11; Sodan/Ziekow/Neumann/Schaks, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 161 Rn. 61, m.w.N.). 2. Billigem Ermessen analog § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO bzw. § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO entspricht es hier, die Kosten gegeneinander aufzuheben und eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht anzuordnen. Denn nach Maßgabe des summarischen Prüfungsmaßstabes, den der Senat hier nach übereinstimmender Erledigungserklärung nur noch anzulegen hat (statt aller Zöller/Althammer, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 91a Rn. 24, m.w.N.), wäre der Erfolg des Nachprüfungsantrages im Beschwerderechtszug offen. a) Der von der Beigeladenen angebotene Preis wird von der Antragstellerin nicht unter dem Gesichtspunkt der Preisprüfung beanstandet. Vielmehr wird geltend gemacht, das Angebot könne entweder Mindestlohnvorgaben nicht beachten oder nicht alle anzubietenden Leistungen umfassen. Mit dieser Rüge wäre die Antragstellerin voraussichtlich ohne Erfolg geblieben. Dabei ist aus den Vergabeunterlagen allerdings nicht nachzuvollziehen, preislich seien die Angebote hinsichtlich des Basisbetriebs weitgehend identisch und maßgebliche Abweichungen fänden sich insoweit nur bei den Erweiterungsstufen. Vielmehr weisen die Angebote in allen Bereichen erhebliche Preisunterschiede auf. Schon deshalb trägt die von der Antragstellerin auf Seite 18 der Beschwerdeschrift angestellte Berechnung mit den Mindestlohnsätzen nicht. Hinzu kommt, dass nach Anlage 2 zum Vertragsentwurf (Mindestanforderungen an den Personaleinsatz) lediglich … Vollzeitäquivalente auf die Erweiterungsstufen entfallen, … aber auf den Basisbetrieb. Der von der Antragstellerin angenommene Mindestpersonaleinsatz von … Vollzeitäquivalenten ergibt sich daraus nicht. Auf dieser Grundlage vermag der Senat keine Anhaltspunkte für den gerügten Verstoß zu erkennen. Für eine weitergehende Aufklärung ist nach Erledigung des Nachprüfungsverfahrens kein Raum. b) Hinsichtlich des mit dem Leistungsverzeichnis nebst Erläuterungen in Anlage A bekannt gegebenen Wertungsschemas hat die Antragstellerin Mängel nicht geltend gemacht. Vielmehr hat sie gerügt, der konkrete Wertungsvorgang sei intransparent, weil eine Bewertungsmethode zur Ausfüllung der Wertungskriterien nicht vor Angebotsöffnung festgelegt und dokumentiert sei. c) Aber auch hinsichtlich der konkreten Wertung sind die Erfolgsaussichten der Beschwerde nicht zu bejahen, sondern lediglich als offen einzuordnen. Zu entscheiden, ob das mit dem Leistungsverzeichnis bekannt gemachte Wertungsschema und die dort näher erläuterten Wertungskriterien - deren Bewertung nicht schlicht mathematisch erfolgt, sondern im Beurteilungsspielraum des Auftraggebers liegt - als Grundlage der Wertung genügen oder einer weiteren Ausschärfung bedürfen, bietet die Kostenentscheidung nach Erledigung des Nachprüfungsverfahrens und die hier anzustellende summarische Prüfung keinen Raum. Es kann auch nicht festgestellt werden, die Beanstandungen der konkreten Wertung der Konzepte der Antragstellerin führten bereits für sich genommen zum Erfolg. Zwar genügt im Grundsatz ein Wertungsfehler für die beantragte Rückversetzung des Vergabeverfahrens, weil der Senat keine eigene Wertung vornehmen, eine mangelhafte Wertung des Auftraggebers also nicht ersetzen kann. Auch liegen durchaus einzelne Anhaltspunkte für Mängel vor. Aber selbst bei Vorliegen von Wertungsfehlern käme eine Rückversetzung dann nicht in Betracht, wenn sie rechnerisch gar nicht zu einer Änderung der Wertungsreihenfolge führen könnte. Hierfür spricht, dass für eine Änderung der Reihenfolge das Angebot der Antragstellerin in allen Kriterien … bis … die Höchstnote erhalten und gleichzeitig die Wertung des Angebots der Beigeladenen unverändert bleiben müsste. Das ist mit Blick auf die Ausführungen insbesondere in der abschließenden Wertung (…) und den vorausgegangenen Einzelbewertungen (…) sowohl in Bezug auf das Angebot der Antragstellerin als auch dasjenige der Beigeladenen - mit teils gleichlautenden Beanstandungen - eher unwahrscheinlich. Für eine eingehende Beurteilung - ggf. nach ergänzender Akteneinsicht in die Vergabeunterlagen - ist im Rahmen der summarischen Prüfung nach Erledigung des Nachprüfungsverfahrens kein Raum. d) Die Gebührenfreiheit des Antragsgegners ist keine Frage der Kostengrundentscheidung und hat in diesem Rahmen insoweit unberücksichtigt zu bleiben. Insbesondere bietet sie keinen Anlass, die Gerichtsgebühren trotz offener Erfolgsaussichten der Antragstellerin insgesamt aufzuerlegen. 3. Erfolgt danach keine Erstattung außergerichtlicher Kosten, hat der Senat über die Notwendigkeit der Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer nach § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG M-V nicht mehr zu befinden. IV. Die Wertfestsetzung (§ 63 Abs. 2 Satz 1 GKG) folgt aus § 50 Abs. 2 GKG. Dabei ist der Senat von der durch den Antragsgegner vorab geschätzten Auftragssumme ausgegangen.