17 Verg 8/18

Leitsatz: 1. Referenzen sind dann vergleichbar, wenn sie der ausgeschriebenen Leistung so weit ähneln, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnen. Dabei kommt dem Auftraggeber ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. (Rn.24) 2. Es bleibt offen, inwieweit bei pauschaler Angabe der Eignungskriterien in der Bekanntmachung - hier: Referenzen - Konkretisierungen in Vergabeunterlagen, auf die in der Bekanntmachung nicht mittels sogenannten Deeplinks verwiesen wird, und in branchenüblichen Standardformularen den Anforderungen der §§ 124 Abs. 4 S. 2 GWB, 48 Abs. 1 VgV genügen. (Rn.27) 1. Der Beschluss des Senats vom 19.12.2018 über die vorläufige Verlängerung der aufschiebenden Wirkung wird aufgehoben. 2. Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde wird zurückgewiesen. I. Der Antragsgegner schrieb die Lieferung von Streusalz für die Autobahnmeistereien Mecklenburg-Vorpommerns öffentlich aus. Die Auftragsbekanntmachung enthielt unter „I.3) Kommunikation“ einen (barrierefreien) Link zu den Auftragsunterlagen sowie folgende Regelungen: III.1.2) Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien: - Eigenerklärung III.1.3) Technische und berufliche Leistungsfähigkeit Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien: ... - Referenzliste über vergleichbare Liefermengen ... - Eigenerklärung In der „EU-Aufforderung zur Angebotsabgabe“ fanden sich folgende Einträge: Anlagen ... C) die, soweit erforderlich, ausgefüllt mit dem Angebot einzureichen sind: ... HVA L-StB Eigenerklärung zur Eignung ... 3 Vorlage von Nachweisen, Angaben und Unterlagen: 3.1 Folgende Nachweise, Angaben und Unterlagen sind - zusätzlich zu den in den EU-Bewerbungsbedingungen genannten - mit dem Angebot einzureichen: - Siehe Auftragsbekanntmachung - siehe Ausführungsbeschreibung Punkt 9 Der Vordruck der danach einzureichenden Eigenerklärung verlangt unter IV. die Vorlage von Referenzen über vergleichbare Leistungen in mindestens 3 Fällen unter Bezeichnung der Leistung, des Auftragswerts, des Lieferzeitpunkts und des Auftraggebers. Zugleich hat der Bieter seine Bereitschaft zu erklären, hierzu Bescheinigungen vorzulegen. Die Ausführungsbeschreibung verlangt in Punkt 9, auf den verwiesen wird, zwingend die Vorlage einer „Referenzliste über vergleichbare Lieferungen“. Die Antragstellerin gab ein Angebot unter Beifügung der Eigenerklärung ab, in der drei Referenzen aufgeführt waren. Die Beigeladene gab ebenfalls ein Angebot ab. Der Antragsgegner forderte die Antragstellerin per E-Mail und Fax vom 12.09.2018 auf, Nachweise über die 1. und 2. Referenz zu erbringen. Mit Vorabinformation vom 14.09.2018 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin seine Absicht mit, ihr den Auftrag zu erteilen. Nach Rüge der Beigeladenen und Prüfung des Bieters informierte der Antragsgegner die Antragstellerin mit Schreiben vom 25.09.2018 über Zweifel an der Eignung, weil eine Bestätigung der Referenz zu 1 nicht vorliege und die Referenzen zu 2 und 3 nicht einmal 50 % der geforderten Liefermenge ausmachten. Die Antragstellerin nahm mit Schreiben vom 01.10.2018 Stellung. Mit neuer Vorabinformation vom 22.10.2018 teilte der Antragsgegner mit, das Angebot der Antragstellerin solle ausgeschlossen werden. Dagegen wandte sich die Antragstellerin mit Rügeschreiben vom 25.10.2018, der der Antragsgegner nicht abhalf. Gegen die beabsichtigte Vergabe an die Beigeladene hat sich die Antragstellerin sodann mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 31.10.2018 gewandt. Sie hat geltend gemacht, die Ausschreibung verletze das Gebot der Teillosvergabe. Darüber hinaus seien in der Ausschreibung nicht wirksam drei Referenzen gefordert und auch keine inhaltlichen Anforderungen daran gestellt, die Referenzen seien im Übrigen vergleichbar. Zudem sei die am 12.09.2018 gesetzte Frist zur Vorlage von Referenzbestätigungen bis zum 14.09.2018 um 10:00 Uhr zu kurz bemessen. Über den Nachprüfungsantrag hat die Vergabekammer nicht innerhalb von 5 Wochen entschieden. Gegen die mit Fristablauf fingierte Zurückweisung des Nachprüfungsantrags wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Wegen der Anträge wird auf die Antragsschrift Bezug genommen. Der Antragsgegner und die Beigeladene treten dem entgegen und beantragen, die Beschwerde zurückzuweisen. Der Senat hat mit Hängebeschluss vom 19.12.2018 die aufschiebende Wirkung einstweilen verlängert. II. Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nach § 173 GWB bleibt ohne Erfolg. Im Rahmen der Abwägung der beiderseitigen Interessen hat der Senat in erster Linie die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels zu berücksichtigen. Bei offenem Verfahrensausgang ist darüber hinaus das Beschleunigungsgebot und insbesondere zu beachten, ob gewichtige Belange der Allgemeinheit einen raschen Abschluss des Vergabeverfahrens erfordern. Auf dieser Grundlage kommt eine weitere Verlängerung nicht in Betracht. Die sofortige Beschwerde hat bereits keine Aussicht auf Erfolg (dazu sogleich), im Übrigen ist die Streusalzversorgung für Autobahnen in den Wintermonaten von zentraler Bedeutung für die Gewährleistung des Kraftfahrzeugverkehrs. Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Der Erfolg in der Sache hängt davon ab, ob der Nachprüfungsantrag zulässig und begründet ist. 1. In Bezug auf die nicht erfolgte Teillosvergabe ist der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig, weil sie ohne Weiteres aus der Ausschreibung ersichtlich war und die Antragstellerin diesen vermeintlichen Verstoß nicht fristgemäß rügte (§ 160 Abs. 3 Nr. 2 GWB). Soweit die Antragstellerin die Kürze der zur Nachreichung gesetzten Frist vom 12.09. auf den 14.09.2018 beanstandet, ist der Nachprüfungsantrag ebenfalls wegen Verletzung der Rügeobliegenheit unzulässig (§ 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB). Die Kürze der Frist war offensichtlich und von der Antragstellerin auch wahrgenommen. Die Rügeobliegenheit entfiel nicht durch die Vorabmitteilung vom 14.09.2018, es sei beabsichtigt, ihr den Zuschlag zu erteilen. Zwar mögen sich bei Zuschlagserteilung vermeintliche Vergaberechtsverstöße nicht mehr zulasten des obsiegenden Bieters auswirken. Ob dieser aber tatsächlich erteilt wird, ist auf Grundlage der Vorabmitteilung noch ungewiss. Der Bieter muss - will er für den Fall einer Änderung der Vergabeabsicht seine Rechte wahren - auch in diesen Fällen vorsorglich die Rüge erheben. Zweifelhaft ist demgegenüber, ob hinsichtlich der Forderung von mindestens drei Referenzen und der hierzu zu erbringenden Nachweise die Rügepräklusion greift. Diese Anforderungen ergaben sich spätestens aus den Vergabeunterlagen. Nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB ist aber weitere Voraussetzung für die Rügepräklusion, dass der vermeintliche Vergaberechtsverstoß - hier also nicht nur die Anforderung, sondern auch deren vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit - erkennbar waren. Die Erkennbarkeit muss sich auf die den Verstoß begründenden Tatsachen und auf deren rechtliche Beurteilung beziehen. Maßstab ist ein durchschnittlicher fachkundiger Bieter, der die übliche Sorgfalt anwendet. In der Regel sind für die Rügepräklusion nur ins Auge fallende Rechtsverstöße in Betracht zu ziehen. Prüfungsobliegenheiten - insbesondere einer Obliegenheit, ggf. Rechtsrat einzuholen - sind die Bieter im Rahmen des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB grundsätzlich nicht unterworfen. Erforderlich ist aber immer eine Betrachtung des Einzelfalls, sowohl im Hinblick auf den Bieterkreis als auch bezogen auf das konkrete Verfahren (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. März 2018 – VII-Verg 54/17 –, Rn. 17, juris mwNachw). Nach diesen Maßstäben dürfte - selbst wenn die Frage der Zulässigkeit von Eignungsanforderungen außerhalb der Auftragsbekanntmachung derzeit Gegenstand mehrerer Entscheidungen der Vergabenachprüfungsinstanzen ist und die Antragstellerin auch an weiteren Vergabeverfahren teilnahm und - nimmt - eine Erkennbarkeit noch zu verneinen sein. Für ein tatsächliches Erkennen sind Anhaltspunkte nicht ersichtlich. Hinsichtlich der Wertung der Referenzen zu 2 und 3 als nicht vergleichbar - der Antragstellerin erstmals mitgeteilt am 25.09.2018 - ist der Nachprüfungsantrag ebenfalls zulässig. Den vermeintlichen Vergaberechtsverstoß rügte die Antragstellerin rechtzeitig mit Schreiben vom 01.10.2018. 2. Der Nachprüfungsantrag ist schon deshalb unbegründet, weil die Antragstellerin die geforderten Referenzen nicht erbracht hat. Bereits auf Grundlage der Auftragsbekanntmachung sind Referenzen über vergleichbare Liefermengen zu erbringen. Dabei sind - das stellt die Antragstellerin auch nicht in Zweifel - mindestens zwei Referenzen anzugeben. Das Verlangen nach Referenzprojekten für "vergleichbare" Leistungen bedeutet nicht, dass das Leistungsbild der herangezogenen Aufträge mit dem ausgeschriebenen Auftrag identisch sein muss. Will der Auftraggeber sicherstellen, dass der Bieter exakt die zu beschaffende Leistung schon früher erfolgreich durchgeführt hat, dann muss er entsprechende konkretisierende Vorgaben festlegen. Macht er dies nicht, genügt, dass die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet. Bei der Bewertung der Frage der Vergleichbarkeit der Referenz kommt der Vergabestelle, die regelmäßig über spezifisches Fachwissen und fachliche Erfahrung verfügt, ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu, insbesondere darauf, ob von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist und allgemeine Wertungsgrundsätze beachtet sowie keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind (OLG München, Beschluss vom 27. Juli 2018 – Verg 02/18 –, Rn. 106, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2018 – VII-Verg 4/18 –, Rn. 42, juris). Durch die Formulierung „Liefermengen“ hat der Antragsgegner hinreichend deutlich gemacht, dass es ihm für die Vergleichbarkeit nicht auf die Art, sondern den Umfang der Leistung ankommt. Unter Liefermenge ist aus Sicht des Empfängerhorizonts entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht die Mindestabnahmemenge zu verstehen, sondern die (maximale) Liefermenge über die gesamte Vertragslaufzeit und pro Tag. Denn offensichtlich geht es darum sicherzustellen, dass angesichts der Bedeutung der Streusalzversorgung auch bei extremen und langanhaltenden Wetterlagen unter Berücksichtigung der Bezugswege der Bieter eine Versorgung gesichert ist. Wenn der Antragsgegner hinsichtlich der Referenzen zu 2 und zu 3, die jeweils die halbe Liefermenge des ausgeschriebenen Auftrags nicht überschritten, die Prognose der Gewähr der Liefersicherheit und damit die Vergleichbarkeit verneint, hält er sich in dem eingeräumten Beurteilungsspielraum. Anhaltspunkte für eine manipulative Festlegung der Gesamtliefermenge zeigt die Antragstellerin nicht auf. Auf dieser Grundlage ist lediglich eine hinreichende Referenz angegeben. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin ist insoweit nicht zu beanstanden. Danach kann offen bleiben, ob tatsächlich nicht nur zwei, sondern drei Referenzen wirksam gefordert wurden, wenn zwar in der Auftragsbekanntmachung eine Anzahl nicht genannt ist und auch eine konkrete Verlinkung auf die entsprechende Vergabeunterlage nicht erfolgte, aber zusätzlich zur allgemeinen Verlinkung auf alle Vergabeunterlagen die Art der Eignungsanforderung in der Bekanntmachung angegeben ist und sich eine nähere Ausformung in der einzureichenden, branchenüblichen Formular-Eigenerklärung findet - die die nicht zum ersten Mal an einem Vergabeverfahren teilnehmende Antragstellerin im Übrigen auch vollständig ausfüllte. Entsprechendes gilt für die Frage, ob Nachweise für die Referenzen gefordert werden durften und wirksam gefordert wurden.