17 Verg 1/18

Wirkungslosigkeit der VK-Entscheidung und Kostentragung bei unklaren Selbstausführungs- und Bewertungskriterien • Die Vergabekammerentscheidung vom 20.12.2017 ist mit Ausnahme der Nichtfestsetzung von Kosten bei der Antragsgegnerin wirkungslos. • Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie der vorherigen Vergabekammerinstanz zu tragen; die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war in der Vergabekammer notwendig. • Unklare und intransparente Selbstausführungs- und Bewertungskriterien können zur Aufhebung oder Beanstandung des Vergabeverfahrens führen. Die Antragstellerin rügte in einem Vergabeverfahren diverse Verstöße gegen die Vergabebedingungen, insbesondere ein Selbstausführungsgebot und intransparente Zuschlagskriterien. Die Vergabekammer gab dem Nachprüfungsantrag überwiegend statt und erließ einen Beschluss vom 20.12.2017. Die Parteien erklärten den Vergabenachprüfungsantrag später übereinstimmend für erledigt; die Antragsgegnerin hob das Vergabeverfahren am 03.01.2018 auf. Streitgegenstand war neben der Wirksamkeit der Vergabebedingungen auch die Frage der Kostentragung für das Nachprüfungsverfahren und das Beschwerdeverfahren. Die Antragstellerin hatte im Vergabeverfahren kein eigenes Angebot abgegeben, machte jedoch dar, dass sie durch das Selbstausführungsgebot an der Angebotsabgabe gehindert gewesen sei. Die Vergabekammer hielt die Antragsbefugnis der Antragstellerin für gegeben und bemängelte Unklarheiten im Bewertungssystem sowie die Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien. • Rechtsgrundlagen: §§ 160, 168, 175, 182, 78 GWB; §§ 36, 47, 58, 65 VgV sowie Vorschriften zur Kostenerstattung (§§ 50 GKG) und effektiver Rechtsschutz. Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 182 Abs. 4 S.3 GWB für die VK-Instanz und §§ 175 Abs.2, 78 GWB für das Beschwerdeverfahren. • Wirkungslosigkeit: Mangels Fortsetzungsfeststellungsantrag und wegen übereinstimmender Erledigungserklärungen ist der nicht rechtskräftige Beschluss der Vergabekammer vom 20.12.2017 (deklaratorisch) wirkungslos mit Ausnahme der Kostenregelung bei der Antragsgegnerin. • Kostentragung: Die Antragsgegnerin hat die Verfahren zu den Kosten der Antragstellerin geführt, weil der Nachprüfungsantrag ohne die Erledigungserklärungen erfolgreich gewesen wäre; die Aufhebung des Verfahrens durch die Antragsgegnerin allein reicht nicht aus, um eine abweichende Kostenentscheidung zu begründen. • Antragsbefugnis und Rügeobliegenheit: Die Antragstellerin erfüllte ihre Darlegungslast nach § 160 Abs.2 GWB, indem sie plausibel darlegte, durch das Selbstausführungsgebot an einer ernsthaften Angebotsabgabe gehindert gewesen zu sein; die Rüge war fristgerecht und ausreichend. • Selbstausführungsgebot: Die Vergabebedingungen sind widersprüchlich und intransparent; ein umfassendes Verbot der Einbindung von Unterauftragnehmern für wesentliche Teile war unzulässig nach § 36 VgV und europarechtlichen Vorgaben. • Bewertungssystem: Die Zuschlagskriterien B2, B4, B5 sind intransparent, da das Bewertungsschema nur die Punktwerte 0,5,10 erläutert, Zwischenstufen aber nicht nachvollziehbar sind; dies kann das wirtschaftlichste Angebot verfälschen (§§ 97 Abs.1, 127 GWB). • Zuschlags- vs. Eignungskriterien: Bei B5, B6, B7 wurden untauglich Eignungskriterien als Zuschlagskriterien verwendet; mündliche Erklärungen gegenüber einzelnen Bietern können Kriterien nicht verbindlich abändern. • Notwendigkeit anwaltlicher Vertretung: Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts in der Vergabekammerinstanz war nach § 80 Abs.2 VwVfG M-V erforderlich. • Streitwertfestsetzung: Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wurde auf 5 % der geschätzten Bruttoauftragssumme festgelegt, hier 59.500 €. Die Beschwerde führte zur Feststellung, dass der Beschluss der Vergabekammer vom 20.12.2017 mit Ausnahme der Nichtfestsetzung von Kosten bei der Antragsgegnerin wirkungslos ist. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin sowohl in der Vergabekammerinstanz als auch im Beschwerdeverfahren zu tragen, weil die gerügten Mängel (insbesondere das unzulässige und intransparente Selbstausführungsgebot sowie die mangelnde Transparenz und fehlerhafte Ausgestaltung der Zuschlagskriterien) den Nachprüfungsantrag begründeten und ohne die späteren Erledigungserklärungen zum Erfolg geführt hätten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts in der ersten Instanz war notwendig. Der Streitwert wird auf 59.500 € festgesetzt.