17 Verg 3/12

Zuständigkeit und Nachprüfbarkeit der Betrauung eines Eigenbetriebs nach VO 1370 • Die Vergabekammer ist zur Nachprüfung von Entscheidungen über die Betrauung eines Eigenbetriebs nach Art. 5 Abs. 2–7 VO 1370 zuständig; hierfür ist §102 GWB analog anzuwenden. • Eine Betrauung eines Eigenbetriebs ohne eigene Rechtspersönlichkeit ist als In-House-Vergabe (Dienstleistungskonzession) im Sinne von Art. 5 VO 1370 zu qualifizieren und unterfällt damit dem Überprüfungsregime der VO 1370. • Antragsbefugt sind Bewerber mit tatsächlichem wirtschaftlichen Interesse am Auftrag; eine formale Fristversäumnis in einer EU-Bekanntmachung beseitigt nicht per se das Nachprüfungsinteresse. • Rechtsverletzungen nach Art. 5 Abs. 2 Ziff. e) und Art. 4 Abs. 7 VO 1370 sind zu prüfen; bloße Verstöße gegen den Vorrang eigenwirtschaftlicher Durchführung (§ 8 Abs. 4 PBefG) sind hingegen keine vergaberechtliche Prüfungsgrundlage der Vergabekammer. Die Antragstellerin betreibt Buslinien in der Stadt W… und beantragte für drei Linien Genehmigungen; der Landkreis (Antragsgegner) hatte im EU-Amtsblatt ursprünglich eine Vergabe vorgesehen. Nach Ablauf der Frist änderte der Antragsgegner die Bekanntmachung und betraute mit Schreiben vom 16.11.2011 seinen Eigenbetrieb ohne eigene Rechtspersönlichkeit mit dem Betrieb der drei Linien. Die Antragstellerin hatte sich zuvor um Teilnahmeunterlagen bemüht, ihre Teilnahmeunterlagen an den Antragsgegner übersandt und schließlich Genehmigungsanträge beim Landesamt gestellt. Das Landesamt bewilligte die Genehmigung für die Antragstellerin, nicht aber für den Eigenbetrieb. Die Antragstellerin stellte Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer und rügte u.a. Verletzungen von Art. 5 und Art. 7 VO 1370 sowie Verstöße gegen § 8 PBefG. Die Vergabekammer wies den Antrag als unzulässig mangels Antragsbefugnis zurück; dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde. • Zuständigkeit: Die Betrauung des Eigenbetriebs ist als In-House-Vergabe/Dienstleistungskonzession einzuordnen; Art. 5 Abs. 2–6 VO 1370 regelt diese Fälle und Art. 5 Abs. 7 VO 1370 verlangt Prüfungsinstrumente. Mangels nationaler Regelung besteht eine planwidrige Gesetzeslücke, die durch analoge Anwendung von §102 GWB zu schließen ist, sodass die Vergabekammer zuständig ist. • Abgrenzung: Auch die Selbsterbringung durch einen nicht rechtsfähigen Eigenbetrieb fällt unter Art.5 Abs.2 VO 1370 und damit unter das Prüfungsregime; es ist nicht erforderlich, dass der Empfänger der Betrauung rechtlich getrennt ist. • Antragsbefugnis: Die Antragstellerin hat ein tatsächliches wirtschaftliches Interesse am Auftrag dargelegt (Einreichung von Teilnahmeunterlagen, Genehmigungsanträge) und ist daher hinsichtlich der Rügen zu Art.5 Abs.2 Ziff. e) und Art.4 Abs.7 VO 1370 antragsbefugt. Eine bloße Nichtbekundung innerhalb der in der EU-Bekanntmachung genannten Frist steht dem nicht entgegen. • Einschränkung der Befugnis: Soweit die Antragstellerin Verstöße gegen den Vorrang eigenwirtschaftlicher Durchführung (§8 Abs.4 PBefG) rügt, fehlt es an Antragsbefugnis, weil diese Frage keine vergaberechtliche Schutzpflicht im Sinne von Art.5 VO 1370 begründet. • Präklusion und Fristen: Die Antragstellerin ist nicht präkludiert; sie erfuhr die geänderte Betrauung erst Ende November/Anfang Dezember 2011 und reichte den Nachprüfungsantrag fristgerecht ein. • Prüfungsinhalt: Die von der Antragstellerin zulässig gerügten Verstöße (Art.5 Abs.2 Ziff. e und Art.4 Abs.7 VO 1370) lagen nicht vor. Das Betrauungsschreiben verpflichtet den Eigenbetrieb zur Einhaltung vergaberechtlicher Vorschriften und nennt die Möglichkeit von Unteraufträgen; bei In-House-Betrauungen ist die detaillierte Offenlegung von Unterauftragsumfang nach Art.4 Abs.7 VO 1370 entbehrlich. • Folgerung: Mangels einer substantiierten Darlegung konkreter Verstöße oder drohender Nachteile für die Antragstellerin ist ihr Nachprüfungsantrag, soweit zulässig, unbegründet. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen; die Entscheidung der Vergabekammer war inhaltlich tragfähig. Die Zuständigkeit der Vergabekammer für die Überprüfung der Betrauung eines Eigenbetriebs nach Art.5 VO 1370 wird bestätigt (analog §102 GWB), die Antragstellerin ist insoweit in Bezug auf bestimmte Vergaberechtsverstöße antragsbefugt, hat aber keine durchschlagenden Verstöße dargelegt. Insbesondere liegen keine Verletzungen von Art.5 Abs.2 Ziff. e) und Art.4 Abs.7 VO 1370 vor; ein Verstoß gegen §8 PBefG begründet keine vergaberechtliche Prüfbefugnis der Vergabekammer. Die Kostenentscheidung bleibt bei der Antragstellerin; die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten wurde für notwendig erklärt.