1 U 18/08

Verwirkung der Vertragsstrafe und Nachberechnung bei vorsätzlicher Stromzählermanipulation • Bei vorsätzlicher Manipulation der Messeinrichtung kann der Energieversorger den Verbrauch nach § 21 Abs. 1 AVBEltV anhand tatsächlicher Verhältnisse nachberechnen. • Eine zeitliche Begrenzung der Nachberechnung nach § 21 Abs. 2 AVBEltV findet bei vorsätzlicher Manipulation keine Anwendung; der Versorger kann einen nachvollziehbaren Zeitraum wählen. • Der Kunde trägt die Darlegungs- und Beweislast für geringeren Energieverbrauch; unzureichend substantiierte Beweisanträge sind zurückzuweisen. • Bei unbefugtem Gebrauch der Elektrizität verwirkt der Kunde nach § 23 AVBEltV eine Vertragsstrafe, die neben dem Nachzahlungsanspruch geltend gemacht werden kann; § 340 BGB ist nicht einschlägig. • Eine Berufung ist nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, wenn keine Rechtsverletzung oder neue Tatsachen gemäß § 529 ZPO vorgetragen werden. Die Klägerin (Stromversorger) verklagte die Beklagte auf Zahlung nachberechneter Stromkosten sowie einer Vertragsstrafe, nachdem bei einer Kontrolle Manipulationen an der Messeinrichtung festgestellt wurden. Die Beklagte bestritt einen derart hohen Verbrauch und behauptete, die Tagesdirektheizung in einem großen Teil des Streitzeitraums nicht genutzt zu haben; sie benannte Zeugen. Das Landgericht gab der Klage statt und verurteilte die Beklagte zur Zahlung der Nachberechnung und einer Vertragsstrafe nach AVBEltV. Die Beklagte legte Berufung ein und beantragte Prozesskostenhilfe. Das Oberlandesgericht prüfte, ob die Berufung Aussicht auf Erfolg habe, insbesondere hinsichtlich der Schätzung des Verbrauchs, der Beweisführung der Beklagten und der Zulässigkeit der Vertragsstrafe. • Berufungserfolgsaussichten: Die Berufung war unbegründet, weil keine Rechtsverletzung oder neue, den Anforderungen des § 529 ZPO genügende Tatsachen aufgezeigt wurden. • Nachberechnung des Verbrauchs: Bei nachgewiesener vorsätzlicher Manipulation ist die Klägerin berechtigt, den Verbrauch nach § 21 Abs. 1 AVBEltV unter Zugrundelegung tatsächlicher Verhältnisse zu schätzen; der gewählte Zeitraum (ab 01.11.1998) war nachvollziehbar, weil der gemessene Verbrauch danach erheblich sank. • Beweis- und Darlegungslast des Kunden: Für die Behauptung eines geringeren Verbrauchs trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast; sie hat die Behauptung, die Tagesdirektheizung nicht genutzt zu haben, nicht hinreichend substantiiert, weshalb die Beweisanträge (Zeugen) nicht zu vernehmen waren. • Hinweispflicht des Gerichts: Es lagen keine Verstöße gegen § 139 ZPO vor; das Landgericht hatte die Beklagte mehrfach auf ihre Darlegungs- und Beweislast hingewiesen, und die Beklagte hat in Berufung keine nachträglichen substantiierten Angaben gemacht. • Vertragsstrafe nach AVBEltV: Die Beklagte hat durch die Manipulation die Vertragsstrafe nach § 23 AVBEltV verwirkt; diese ist neben dem Nachzahlungsanspruch durchsetzbar, da sie den unbefugten Gebrauch sanktioniert und nicht unter § 340 BGB fällt. • Grundsätzliche Bedeutung: Die Rechtssache ist nicht grundsätzlicher Bedeutung; die Auslegung von § 23 AVBEltV ergibt sich eindeutig aus der amtlichen Begründung, sodass keine Abweichung auf Revisionsrechtfertigung hinweist. • Kosten und PKH: Mangels Aussicht auf Erfolg wurde der Prozesskostenhilfeantrag zurückgewiesen und die Berufung kostenpflichtig abgewiesen gemäß § 97 ZPO. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stralsund wird zurückgewiesen; die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Klägerin durfte den aufgrund vorsätzlicher Zählermanipulation geschätzten Stromverbrauch nach § 21 Abs. 1 AVBEltV nachberechnen; die von ihr gewählte Bemessungsperiode ist nachvollziehbar und angesichts mangelnder Substantiierung der gegnerischen Behauptungen zuzulassen. Die Beklagte konnte die behauptete Nichtbenutzung der Tagesdirektheizung nicht beweisen und hat deshalb die ihr obliegende Darlegungs- und Beweislast verletzt. Außerdem ist die Vertragsstrafe nach § 23 AVBEltV verwirkt und neben dem Nachzahlungsanspruch durchsetzbar; § 340 BGB findet keine Anwendung. Der Antrag auf Prozesskostenhilfe wurde mangels Erfolgsaussicht abgewiesen.