1 U 115/08

Berufung zurückgewiesen: Erstattungsfähigkeit von Vorprozesskosten und kein konstitutives Anerkenntnis • Die Berufung kann nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden, wenn sie keine Aussicht auf Erfolg hat. • Ein bloßes Anerkenntnis in einer "Buchungsanzeige" begründet kein konstitutives Schuldanerkenntnis im Sinne des § 781 BGB. • Kosten, die einem Vertragspartner im Vorprozess entstanden sind, können als Schadensersatz gemäß § 250 BGB ersetzt verlangt werden, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. • Der Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten bemisst sich nach den konkreten Gebühren und der Darlegungslast des Einwendenden. Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Ersatz der im Vorprozess angefallenen Kosten, die dieser nach Ansicht der Klägerin zu vertreten hat, weil er in jenem Verfahren die Einrede einer Schiedsgerichtsvereinbarung nicht erhoben habe. Streitgegenstand ist insbesondere ein in der Vorinstanz tituliertes Kostenerstattungsanspruch über 5.617,20 €. Der Beklagte rügt, die Forderung der Vorprozessforderung stamme nicht aus dem Generalunternehmervertrag, sondern aus einer schriftlichen "Buchungsanzeige", die ein konstitutives Schuldanerkenntnis begründe, und macht ferner geltend, die Kostenerstattung sei nicht geschuldet, da ein Schiedsgerichtsvergleich anders entschieden haben könnte bzw. die Klägerin keinen tatsächlichen Schaden habe nachweisen können. Das Landgericht gab der Klägerin Recht; der Beklagte legte Berufung ein. Der Senat prüfte die Erfolgsaussichten der Beklagtenberufung und erteilte Hinweise nach § 522 ZPO. Die Berufung wurde schließlich als erfolglos beurteilt und zurückgewiesen. • Die Berufung war nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil sie keine Aussicht auf Erfolg hat; der Senat entscheidet per Beschluss über das Rechtsmittel. • Zur Frage des Anerkenntnisses: Die streitige "Buchungsanzeige" stellt kein konstitutives Schuldanerkenntnis i.S.v. § 781 BGB dar; aus dem Vorprozessvortrag ergibt sich, dass die Forderung auf vertraglichen Beziehungen (Generalunternehmervertrag) beruhte. • Der Einwand, ein Schiedsgericht hätte die Forderung aus der Buchungsanzeige zuerkennen und die Klägerin entlasten müssen, verkennt den Streitgegenstand: Es geht um die Kosten, die der Klägerin im Vorprozess entstanden sind, weil der Beklagte die Schiedseinrede nicht erhoben hat; wie im Schiedsverfahren entschieden worden wäre, ist daher unerheblich. • Zu Ersatzansprüchen nach § 250 BGB: Die Klägerin konnte statt Freistellung die Zahlung verlangen; eine Fristsetzung und Ablehnungsandrohung waren entbehrlich, weil der Beklagte die Leistung ernsthaft und endgültig verweigerte, sodass ein Geldersatzanspruch bestand. • Die Behauptung, die Kosten seien nicht bezahlt worden und deshalb nicht ersatzfähig, greift nicht durch; § 250 BGB ermöglicht unter den genannten Voraussetzungen den Geldersatzanspruch unabhängig von vollständiger Vorkasse. • Behauptungen des Beklagten, ein Vergleich im Schiedsverfahren habe die Kostenerstattung bereits abgegolten, waren unsubstantiiert; die Darlegungs- und Beweislast hierfür trifft den Einwendenden. • Die Berechnung der Erstattungsfähigkeit außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten nach einer 1,5- statt einer 1,3-Gebühr ist nicht zu beanstanden, da der Beklagte nicht konkret darlegte, warum die höhere Gebühr unangemessen sei. • Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung; deshalb war eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erforderlich und die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Rostock wurde zurückgewiesen. Der Beklagte hat keine Aussicht auf Erfolg, weil die behauptete Rechtsverletzung nicht gegeben ist: Die "Buchungsanzeige" begründet kein konstitutives Anerkenntnis und ändert nichts an der vertraglichen Grundlage der Forderung; die Einrede gegen die Zuständigkeit des ordentlichen Gerichts hätte in der Vorinstanz erhoben werden müssen, andernfalls sind die dort angefallenen Kosten dem Beklagten zuzurechnen. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Ersatz der im Vorprozess entstandenen Kosten nach § 250 BGB, weil die Voraussetzungen für Geldersatz vorliegen und der Beklagte die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert hat. Die vom Beklagten vorgebrachten Einwendungen gegen die Höhe der erstattungsfähigen Gebühren sind nicht substantiiert und führen nicht zur Minderung des Anspruchs. Die Kosten- und Streitwertentscheidung bleiben der Schlussentscheidung vorbehalten.