2 U 9/20

Leitsatz: 1. Zum Begriff des „Verwendens“ i.S.d. § 1 UKlaG bei der Publikation von AGB einer Tochtergesellschaft auf der Homepage der Muttergesellschaft.(Rn.4) 2. Zur Antragsbindung (§§ 308 Abs. 1 Satz 1, 525 Satz 1, 528 Satz 2 ZPO).(Rn.8) 3. Die Rechtsfolge des § 524 Abs. 4 ZPO tritt erst mit der Rechtskraft der Entscheidung über das Hauptrechtsmittel ein.(Rn.11) 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Rostock vom 28.07.2020, Az.: 3 O 131/20, gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. 2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. 1. Die Berufung kann aus Sicht des Senats keinen Erfolg haben. Das landgerichtliche Urteil begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. a) Jedenfalls im Ausgangspunkt liegt eine „Verwendung“ der streitbegriffenen AGB durch die Beklagte nicht vor, und zwar auch dann nicht, wenn man auf den spezifischen Verwendungsbegriff des § 1 UKlaG abstellt, der tendenziell weiter ist als derjenige des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB (statt aller MüKoZPO/Micklitz/Rott, 05. Aufl. 2017, UKlaG § 1 Rn. 25), worauf die Berufungsbegründungsschrift (Seiten 6 f. = Band II Blatt 28 f. d.A.) im Ansatz zutreffend abhebt. Auch im Anwendungsbereich des § 1 UKlaG kommt es nämlich für die Eigenschaft als Verwender grundsätzlich darauf an, wer Partei des Vertrages wird bzw. werden soll (BGH, Urteil vom 06.12.2012 – III ZR 173/12, NJW 2013, 593 = WRP 2013, 347 [Juris; Tz. 18]; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, UKlaG § 1 Rn. 8; Witt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl. 2016, UKlaG § 1 Rn. 25). Dass die im Einzelfall unter Einbezug der in Rede stehenden AGB abzuschließenden Energielieferungsverträge nicht mit der Beklagten, sondern mit der „... GmbH“ zustande kommen sollten, steht außer Streit. Vertreter des Vertragspartners oder sonstige Hilfspersonen, die an einem Einbezug der AGB in den Vertrag mitwirken bzw. dies versuchen, sind daher grundsätzlich nicht selbst Verwender (Witt, a.a.O.); von daher ist die Beklagte jedenfalls nicht schon deshalb Verwender, weil sie durch die Platzierung der AGB auf ihrer Homepage – mag dies auch unter der Rubrik „Über uns“ erfolgt sein – einen kausalen Beitrag zu möglichen Vertragsschlüssen unter Einbezug der betreffenden AGB geleistet hat. Auch folgt eine – mittelbare – Verwendereigenschaft der Beklagten nicht schon daraus, dass sie überhaupt als Gesellschafterin an der Verwenderin („... GmbH“) beteiligt ist (OLG Stuttgart, Urteil vom 22.03.1996 – 2 U 207/95, NJW-RR 1996, 1209 [Juris; Tz. 25]; Witt, a.a.O.; Staudinger/Piekenbrock, BGB, Neubearbeitung 2019, UKlaG § 1 Rn. 33). Auch die Rolle der Beklagten als Inkassodienstleister der Verwenderin macht die Beklagte nicht zum (Auch-) Verwender; es ist anerkannt, dass eine Berufung auf die streitbegriffene AGB im Zuge des Inkassoeinzuges durch den Inkassodienstleister als solche – und mehr liegt hier in der Person der Beklagten unstreitig nicht vor – keine Verwendung i.S.d. § 1 UKlaG darstellt (Witt, a.a.O.). Ob vorliegend etwas anderes gelten kann, weil die Beklagte ein wirtschaftliches Eigeninteresse an der AGB-Verwendung durch ihre Tochtergesellschaft bzw. selbst den Download der AGB-Texte ermöglicht hat (vgl. Witt, a.a.O.), ließe sich diskutieren, erscheint aber jedenfalls nicht ohne weiteres zwingend. Zumindest in der Rechtsprechung – soweit veröffentlicht – ist bislang nur für den Fall einer 100-prozentigen Beteiligung der Muttergesellschaft an ihrer Unternehmenstochter entschieden worden, dass auch die Konzernmutter, soweit sie die AGB für potentielle Kunden zugänglich macht, als Verwenderin zu gelten hat, dann allerdings selbst für den Fall, dass die AGB nicht – wie hier – auf der eigenen Homepage der Konzernmutter abgerufen werden können, sondern erst von einer Subdomain der Tochtergesellschaft aus zugänglich sind (OLG Koblenz, Beschluss vom 19.02.2014 – 2 U 246/13, VuR 2014, 439 [Juris; Tz. 8], i. V. m. Beschluss vom 28.05.2014 – 2 U 246/13 [Juris; Tz. 4]). Ob sich dieser Ansatz – als rechtlich zutreffend unterstellt – auf eine lediglich mehrheitliche Beteiligung von (hier) 51 % übertragen lässt, obschon im Grundsatz gilt, dass die Gesellschafterstellung als solche eine Verwenderstellung gerade nicht rechtfertigt, erscheint jedenfalls nicht unzweifelhaft. Auch der Umstand, dass das Landgericht die Abmahnkosten zuerkannt hat, steht nicht in Widerspruch zu der Verneinung der Verwendereigenschaft, denn das Landgericht hat insoweit – ohne Rechtsfehler – an eine (bloße) Beihilfehandlung angeknüpft, die für die Frage der Inanspruchnahme nach wettbewerbsrechtlichen Grundsätzen ausreicht (vgl. § 830 Abs. 2 BGB; BGH, Urteil vom 12.07.2007 – I ZR 18/04, GRUR 2007, 890 [Juris; Tz. 21]; BGH, Urteil vom 12.03.2015 – I ZR 84/14, GRUR 2015, 1025 [Juris; Tz. 16]), zumal der lauterkeitsrechtliche Unterlassungsanspruch (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) immer – auch und sogar vorrangig – an den unmittelbar Handelnden anknüpft (§ 8 Abs. 2 UWG) und sich gerade dadurch vom Unterlassungsanspruch aus § 1 UKlaG unterscheidet; das UKlaG beinhaltet keine dem § 8 Abs. 2 UWG entsprechende Vorschrift (Witt, a.a.O.). Kein Raum dürfte jedenfalls für die vom Kläger in der Berufungsbegründungsschrift (Seite 8 = Band II Blatt 30 d.A.) alternativ herangezogene tatbestandliche Variante des „Empfehlens“ (§ 1 UKlaG) sein, denn dass die Beklagte die Verwendung der streitbegriffenen AGB „empfohlen“ hätte, ist nicht zu ersehen. Richtig ist zwar, dass ein „Empfehlen“ regelmäßig vorliegt, wenn die AGB veröffentlicht werden, was die Beklagte hier mit der Bereitstellung auf ihrer Homepage getan hat; dabei geht die Veröffentlichung als solche auch – unmittelbar – von der Beklagten aus, nicht von ihrer Tochter. Gemeint sind nach Wortlaut und objektivem Zweck der Norm – es geht um das Empfehlen der Verwendung – aber nur solche Veröffentlichungen, die sich an – potentielle – AGB-Verwender richten (Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, UKlaG § 1 Rn. 9), also z. B. die Publikation von AGB-Textvorschlägen in einem Formularbuch (jurisPK-BGB/Baetge, 09. Aufl. 2020 [Stand: 16.11.2020], UKlaG § 1 Rn. 45). Die hier von der Beklagten ausgehende Publikation richtet sich aber nicht an ihre Tochtergesellschaft (Verwenderin), sondern – allein – an deren potentielle Kunden, also ausschließlich an den Kreis der in Betracht kommenden Verwendungsgegner. b) Letztlich kann die Verwendereigenschaft der Beklagten indes dahinstehen, weil mit dem Landgericht davon auszugehen ist, dass jedenfalls die konkret beantragte Unterlassung von der Beklagten nicht geschuldet wird, weil insoweit weder eine Wiederholungs- noch eine Erstbegehungsgefahr besteht. Der Kläger hat ausweislich der Berufungsbegründungsschrift (Seite 1 = Band II Blatt 23 d.A.) ausdrücklich und wörtlich an den erstinstanzlich gestellten Anträgen festgehalten („wie erstinstanzlich beantragt“); er erstrebt also weiterhin eine Verurteilung der Beklagten zum Unterlassen des Einbezugs der streitbegriffenen AGB in Stromlieferungsverträge mit Verbrauchern sowie des Berufens auf die AGB bei der Abwicklung derartiger Verträge. Dass die Beklagte als bloße (Mit-) Gesellschafterin des Stromversorgers selbst keine Stromlieferungsverträge schließt (weder mit Verbrauchern noch im Übrigen mit gewerblichen oder sonstigen Kunden ohne Verbrauchereigenschaft) und dies – aufgrund der Konzernstruktur bestimmungsgemäß – auch nicht beabsichtigt oder sonst zu erwarten ist, steht außer Streit. Von daher liegt insoweit unzweifelhaft weder eine Wiederholungs- noch eine Erstbegehungsgefahr vor. Dass sich das Berufen auf den AGB-Inhalt im Zuge des Inkassoeinzuges nicht als „Verwendung“ im hier maßgeblichen Sinne darstellt, ist bereits ausgeführt worden. Dass ein über den Inkassoeinzug hinausgehendes Berufen (der Beklagten) auf die AGB im Verhältnis zu den Kunden der Tochtergesellschaft zu erwarten wäre, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Soweit es nicht um den Inkassoeinzug geht, wird absehbar allein die Tochtergesellschaft als Vertragspartner des jeweiligen Verbrauchers diesem gegenüber auf den AGB-Inhalt rekurrieren. Damit zielt die Klage – auch in zweiter Instanz – auf eine konkret von der Beklagten nicht geschuldete Unterlassung. Eine stattgebende Entscheidung scheidet damit aus. Hieran ändern die Überlegungen aus der Berufungsbegründungschrift (Seiten 4 f. = Band II Bl. 26 f. d.A.) zu den im Allgemeinen „üblichen“ Antragsfassungen und zum zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff nichts. Der vorliegend durch den Kläger formulierte und den Verfahrensstoff bestimmende Sachantrag ist prägnant und eindeutig. Auf seiner für beide Instanzen bindenden Grundlage – §§ 308 Abs. 1 Satz 1, 525 Satz 1, 528 Satz 2 ZPO – kommt eine Verurteilung der Beklagten nicht in Betracht. Dass der zur Stützung des Klageantrags herangezogene Lebenssachverhalt ggf. materiellrechtlich eine Grundlage für eine Verpflichtung der Beklagten zu einer im Konkreten anders gelagerten Unterlassung bieten könnte, was der Senat nicht abschließend bewerten muss, spielt keine Rolle. Die eindeutige – und ersichtlich gewollte – Fassung des Klageantrags lässt insofern auch keinen Raum für eine anderweitige Auslegung. 2. Eine – grundsätzlich denkbare – Zurückweisung (auch) der Anschlussberufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist nicht veranlasst. a) Zwar hält der Senat die landgerichtliche Entscheidung auch insoweit für richtig, wie sie mit der Anschlussberufung angegriffen wird. Für den Anspruch aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG in der bis zum 01.12.2020 geltenden und damit hier maßgeblichen Fassung – jetzt § 13 Abs. 3 – kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden; hinsichtlich der konkreten Anspruchshöhe macht die Beklagte nichts von Substanz gelten. Die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO lägen mithin auch in Bezug auf die Anschlussberufung vor. b) Jedoch verliert die Anschlussberufung mit der Zurückweisung der Berufung im Beschlusswege ihre Wirksamkeit (§ 524 Abs. 4 ZPO). Zwar tritt die Wirkungslosigkeit der Anschlussberufung erst mit der Rechtskraft der Entscheidung über die Berufung ein (BeckOK ZPO/Wulf, 39. Edition [Stand: 01.12.2020], § 524 Rn. 26), so dass im Zeitpunkt des Erlasses (§§ 318, 525 Satz 1 ZPO) der Zurückweisungsentscheidung bezüglich des Hauptrechtsmittels noch ein existentes und seinerseits einer Sachentscheidung zugängliches Anschlussrechtsmittel vorläge. Ein praktisches Bedürfnis für eine Sachentscheidung auch über das Anschlussrechtsmittel besteht aber nicht. Der Senat wird im Rahmen der Sachentscheidung über das Hauptrechtsmittel lediglich deklaratorisch aussprechen, dass hinsichtlich der Anschlussberufung die Rechtsfolge des § 524 Abs. 4 ZPO eintreten wird (vgl. BeckOK ZPO/Wulf, 39. Edition [Stand: 01.12.2020], § 524 Rn. 30; Musielak/Voit/Ball, ZPO, 17. Aufl. 2020, § 524 Rn. 30). Praktische Unterschiede ergeben sich – insbesondere auch im Kostenpunkt – nicht. Eine etwaige Kostenquote (§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO) wäre nach Grund und Höhe unabhängig davon zu bilden, ob die Anschlussberufung über die Regelung des § 524 Abs. 4 ZPO mit der Berufung „fällt“ oder ihrerseits verworfen bzw. zurückgewiesen wird (Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 524 Rn. 43 f., m.w.N.). Hinzu tritt, dass die vorliegende Anschlussberufung nur die nicht streitwerterhöhende Nebenforderung betrifft (§ 43 Abs. 1 GKG; vgl. Senat, Urteil vom 25.09.2019 – 2 U 22/18, WRP 2019, 1596 [1601 f.]) und zudem selbst bei prinzipieller Relevanz für die Höhe des Wertes hier konkret nicht zu einem Gebührenstufensprung führen würde. Mehr als eine Erhöhung des Wertes der Berufung von ... € auf ... € träte nicht ein; zwischen ... € und ... € liegt keine weitere Gebührenstufe. Sofern im Übrigen für die Kostenverteilung ein – ggf. zumindest fiktiver – Gesamtstreitwert aus Hauptberufung und Anschlussrechtsmittel in vorbezeichneter Höhe zu bilden wäre, fiele das Anschlussrechtsmittel hier konkret nicht ins Gewicht; mit Blick auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hätte der Kläger in jedem Fall die gesamten Kosten zu tragen.