2 U 5/19

Leitsatz: 1. Von einem Missbrauch ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde, für sich genommen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele sind und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen. Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände (BGH, 4. Juli 2019, I ZR 149/18).(Rn.11) 2. Ein Rechtsmissbrauch kann anzunehmen sein, wenn sich das Vorgehen eines Verbandes als planmäßiges Aussparen von Mitgliedern bei der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen darstellt.(Rn.12) (Rn.13) 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Rostock vom 25.04.2019, Az. 5a HK O 112/18, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. 2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Das Landgericht hat die Klage zutreffend als unzulässig abgewiesen. 1. Der Kläger ist bereits nicht klagebefugt (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG). a) § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG regelt nicht nur die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung, sondern auch die prozessuale Klagebefugnis. Der in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG genannte Begriff der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art ist weit auszulegen. Er erfasst solche Waren oder Dienstleistungen, die sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass der Absatz des einen Unternehmers durch wettbewerbswidriges Handeln des anderen Unternehmers beeinträchtigt werden kann. Einem Wettbewerbsverband gehört eine im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erhebliche Anzahl von Unternehmern an, wenn diese Mitglieder als Unternehmer, bezogen auf den maßgeblichen Markt, in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbands ausgeschlossen werden kann. Dies kann auch schon bei einer geringen Zahl auf dem betreffenden Markt tätiger Mitglieder anzunehmen sein; darauf, ob diese Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichen Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmern repräsentativ sind, kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 07. Mai 2015 – I ZR 158/14 –, Rn. 13-14, juris = GRUR 2015, 1240 - Der Zauber des Nordens). Ausreichend ist, wenn festgestellt werden kann, dass es dem Verband bei der Rechtsverfolgung nach der Struktur seiner Mitglieder um die ernsthafte kollektive Wahrnehmung der Mitgliederinteressen geht (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008 – I ZR 197/06 –, Rn. 12, juris = GRUR 2009, 692 - Sammelmitgliedschaft VI), nicht lediglich um die Verfolgung von Individualinteressen. Weil es sich bei der Klagebefugnis der Verbände in der Sache um eine von den Mitgliedern abgeleitete Befugnis handelt, können bei der Beurteilung nur solche Unternehmen Berücksichtigung finden, die den vermeintlichen Wettbewerbsverstoß auch selbst geltend machen dürften. Mitbewerber im Sinn der §§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG sind nur solche Unternehmen, die eine auf Dauer angelegte, selbstständige wirtschaftliche Betätigung zum Gegenstand haben (Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 2 Rn. 21, 23, § 8 Rn. 3.27). Nebenberufliche Kleinstunternehmen, die ohne mit gewissem Aufwand verbundene Organisationsstruktur nur wenige Produkte vertreiben und bei denen nicht davon auszugehen ist, sie würden für eine gewisse Dauer am Markt tätig sein und nicht ohne Weiteres bei geringen wirtschaftlichen Schwierigkeiten oder aus privaten Gründen den Betrieb einstellen, erfüllen diese Voraussetzungen im Zweifel nicht. Gerade bei dem Vertrieb über Internet-Plattformen wie ebay oder amazon durch natürliche Personen oder Gesellschaften bürgerlichen Rechts, der ohne größeren Aufwand mit einem Mausklick vom heimischen Wohnzimmertisch eingerichtet und wieder gelöscht werden kann, bedarf es für die Bejahung der Mitbewerbereigenschaft der Angabe von Umständen, die den Schluss auf eine Verstetigung und einen nennenswerten Umfang der geschäftlichen Tätigkeit zulassen. Zudem muss die Konkurrenz zwar nicht das gesamte oder auch nur überwiegende Sortiment betreffen, darf sich aber nicht auf nur unbedeutende oder zufällige Nebenangebote beschränken. Letztlich bedarf es einer Entscheidung im Einzelfall und hierfür näherer Angaben zur Geschäftstätigkeit der Verbandsmitglieder. Teilweise wird weitergehend angenommen, aus der bloßen Anzahl der verbandangehörigen Konkurrenzunternehmen könne dann nicht auf die Wahrnehmung kollektiver Interessen geschlossen werden, wenn dem Verband infolge struktureller Besonderheiten gerade typischerweise Unternehmen angehören, die nur eine geringe Marktbedeutung aufweisen und deshalb nicht ohne Weiteres als repräsentativ angesehen werden können. Mitgliedern mit stationären Ladengeschäften, die schon länger am Markt tätig sind, komme für § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG größeres Gewicht zu als Mitgliedern mit kleinen Online-Shops auf Verkaufsplattformen wie e-Bay, die ebenso schnell entstehen wie wieder verschwinden können. Die mit der Schaffung eines klassischen stationären Einzelhandelsgeschäfts verbundenen Investitionen und Mühen sprächen für eine gewisse Verstetigung der geschäftlichen Tätigkeit, während Online-Shops auf Plattformen wie E-Bay mit geringerem Umsatz nicht dasselbe Gewicht zukommen könne. Die Eröffnung eines Geschäftsbetriebs sei ebenso schnell geschehen wie dessen Einstellung, nämlich durch einen Mausklick vom heimischen Wohnzimmer aus. In diesen Fällen gewönnen deshalb die weiteren Kriterien - Größe, Marktbedeutung und wirtschaftliches Gewicht - für die Beurteilung der Wahrnehmung kollektiver Interessen an Relevanz (OLG Frankfurt, Urteil vom 02. Mai 2019 – 6 U 58/18 –, Rn. 24 - 27, juris, Rechtsmittel anhängig beim BGH unter I ZR 99/19). b) Nach dieser Maßgabe ist die Klagebefugnis nicht festzustellen. Der Kläger konnte bereits nicht darlegen, dass ihm - zur Zeit der Abmahnung und nunmehr - eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört(e), die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Zutreffend hat das Landgericht zunächst ausgeführt, eine erhebliche Zahl derartiger Mitgliedsunternehmer ergebe sich nicht aus der Bejahung der Klagebefugnis in anderen Gerichtsverfahren. Dies folgt bereits daraus, dass jene Entscheidungen für die Parteien dieses Rechtstreits keinerlei Bindungswirkung entfalten. Ebenso bindet auch spiegelbildlich die Verneinung der Klagebefugnis in anderen Verfahren - etwa durch den Senat zum Aktenzeichen 2 U 27/15 - nicht. Im Übrigen war die Mitgliederliste selbst im laufenden Verfahren nicht unerheblichen Veränderungen unterlegen, so dass frühere Beurteilungen auch deshalb keine Relevanz haben können. Erstinstanzlich hat der Kläger trotz Hinweises des Gerichts zu den maßgeblichen Umständen nicht ansatzweise vorgetragen. Aber auch die in der Berufungsbegründung (insbesondere auf Seite 9 ff. = GA V 40 ff.) enthaltenen Ausführungen und die beigefügten Anlagen - soweit sie lesbar und verständlich sind - genügen den Anforderungen nicht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Nr. 3 (Mitglied seit 17.01.2018), 5 (Mitglied seit 03.11.2016), 15 (Mitglied seit 09.11.2013), 18 (Mitglied seit 12.09.2017) und 19 (Mitglied seit 16.08.2017) der Anlage K8a ausweislich der Anlage BK6 bereits im Sommer 2019 nicht mehr Mitglied waren, jedenfalls teilweise haben sie den Geschäftsbetrieb eingestellt. Stattdessen sind die Nr. 4 (seit 26.11.2018), 5 (seit 15.07.2019), 6 (seit 10.07.2019), 7 (seit 17.07.2019), 15 (seit 16.08.2017), 16 (seit 04.01.2019) und 19 (seit 10.09.2018 und damit vor Einreichung der Klage) der Anlage BK6 als neue Mitglieder aufgeführt. Bei den Nr. 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 21, 23 der Anlage BK6 handelt es sich offenbar um Einzelunternehmen ohne Handelsregistereintragung, bei Nr. 1, 14 um Gesellschaften bürgerlichen Rechts. Ohnehin ist die Liste aus sich heraus und auch in Zusammenschau mit dem schriftsätzlichen Vorbringen nicht verständlich. So sind unter „Firmenname“ teilweise offenbar bloße Geschäftsbezeichnungen oder ebay-Verkäufernamen (BK6 Nr. 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 21, 23) und teilweise offensichtlich unvollständige Angaben (BK6 Nr. 5, 8, 10, 11) enthalten. Die Spalte „Name1“ ist gänzlich unverständlich. Dort sind unabhängig von der Rechtsform - soweit hierauf die Spalte „Firmenname“ überhaupt Rückschlüsse zulässt - natürliche Personen angegeben. Nicht erkennbar ist die rechtliche Beziehung zwischen dieser Person und „Firmenname“ und wer Mitglied des Klägers sein soll. Auch die Angaben in der Berufungsbegründung zur Geschäftstätigkeit bilden keine hinreichende Grundlage für die Feststellung, eine erhebliche Zahl von Mitbewerbern sei auf dem relevanten Markt in nennenswertem Umfang tätig. So fehlt es für Nr. 18 und 21 der Anlage K8a und Nr. 4 bis 7, 15 bis 16 und 19 der Anlage BK6 an Ausführungen. Die weiteren Unterlagen sind teilweise nicht zuzuordnen und nicht lesbar, enthalten teilweise keine, teilweise abweichende Angaben zum Inhaber (Nr. 17 der Anlage BK6 für den ebay-Shop, Nr. 23 der Anlage BK6, zweifelhaft bei Nr. 21 der Anlage BK6) und abweichende Verkäufernamen. Durch eine stichprobenartige Überprüfung werden die Angaben weitergehend relativiert: So betreffen beispielsweise die vom Kläger vorgetragenen 26 aktuellen Angebote der Nr. 1 der Anlage BK6 offenbar weitgehend dieselben Gegenstände und beschränken sich auf Aloe-Vera-Saft und - hier nicht maßgeblich - Hautgel und Waschnüsse. Für die Apotheken Nr. 8 und Nr. 10 gibt der Kläger dieselbe Inhaberin an, so dass es sich lediglich um ein Mitglied handeln dürfte. Für Nr. 11 ergibt sich unter den angegebenen URL (...), dass die angegebenen mehr als 1.000 Angebote teilweise nicht von dem Mitglied, sondern stattdessen von Amazon nicht nur versandt, sondern auch verkauft werden. Entsprechendes gilt für Nr. 12. Für Nr. 20 der Anlage BK6 sind unter der angegebenen URL (...) Nahrungsergänzungsmittel nicht ersichtlich, offenbar vertreibt das Unternehmen ein gänzlich anderes Sortiment und zudem anscheinend vorrangig nicht an Endverbraucher. Auch die Rechnungen über Mitgliedsbeiträge stehen teilweise mit der Liste nicht in Einklang. Auf dieser Grundlage genügen die Angaben - selbst wenn sie im Übrigen zuträfen - nicht, die Wahrnehmung kollektiver und nicht nur individueller Interessen und damit die Klagebefugnis anzunehmen. Einer Beweiserhebung durch Zeugenvernehmung sind sie deshalb nicht zugänglich. Der Senat ist auch nicht gehalten, von sich aus über das Vorbringen hinausgehende Ermittlungen anzustellen. 2. Die Klage stellt sich nach dem Akteninhalt zudem als Rechtsmissbrauch dar (§ 8 Abs. 4 UWG). a) Von einem Missbrauch ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde, für sich genommen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele sind und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen. Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände (BGH, Urteil vom 04. Juli 2019 – I ZR 149/18 –, Rn. 33, juris = GRUR 2019, 966 - Umwelthilfe, zur Abgrenzung von der Klagebefugnis Rn. 37). Für sich genommen nicht ausreichend ist, wenn ein Verband gegen außenstehende Dritte vorgeht, den unlauteren Wettbewerb durch gleichartige Verletzungshandlungen der eigenen Mitglieder jedoch duldet. Dies gilt insbesondere, wenn der Verband, der die Frage der Wettbewerbswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens höchstrichterlich klären lassen will, zunächst gegen einen Dritten und nicht gegen ein eigenes Mitglied gerichtlich vorgeht. Eine unzumutbare Benachteiligung des (allein) angegriffenen Verletzers gegenüber anderen - etwa deshalb, weil nunmehr allein er die angegriffenen Handlungen unterlassen müsse - ist darin in der Regel schon deshalb nicht zu sehen, weil es dem Verletzer offensteht, seinerseits gegen gleichartige Verletzungshandlungen seiner von dem Verband nicht angegriffenen Mitbewerber vorzugehen (BGH, Urteil vom 12. Dezember 1996 – I ZR 7/94 –, Rn. 18, juris = GRUR 1997, 537 - Lifting-Creme). Demgegenüber ist es rechtsmissbräuchlich, wenn der Verband mit einem selektiven Vorgehen ausschließlich gegen Nichtmitglieder bezweckt, neue Mitglieder zu werben, denen er nach einem Beitritt Schutz vor Verfolgung verspricht (BGH, Urteil vom 17. August 2011 – I ZR 148/10 –, Rn. 21-23, juris = GRUR 2012, 411 - Glücksspielverband; OLG Celle, Urteil vom 26. März 2020 – 13 U 73/19 –, Rn. 51, juris). b) Nach diesen Maßstäben geht der Senat von der Rechtsmissbräuchlichkeit der Klageerhebung aus. Von den im Berufungsrechtszug mit Anlage BK6 benannten 23 angeblichen Konkurrenzunternehmen, die Mitglied des Klägers sein sollen, begehen unstreitig jedenfalls 9 Unternehmen (Nr. 4, 9 bis 11, 13 bis 14, 16, 21 bis 22) gleiche oder entsprechende vermeintliche Rechtsverstöße, ohne dass der Kläger dagegen vorgeht. Dabei macht er nicht geltend, er wolle die Frage der Zulässigkeit der beanstandeten Werbung zunächst höchstrichterlich klären lassen. Zielte das Vorgehen auf eine solche Klärung ab, wäre auch zu erwarten, dass ein Unternehmen in Anspruch genommen wird, bei dem eine höchstrichterliche Klärung auch ernsthaft zu erwarten wäre. Bei dem augenscheinlich selbst nur in geringem Umfang tätigen Beklagten dürfte dies nicht von Beginn an naheliegend sein. Die Chance auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshof wäre bei Inanspruchnahme eines nachhaltig und umfangreich am Markt tätigen Unternehmens deutlich höher, weil einerseits mit Blick auf den Geschäftsumfang die Revisionssumme erreicht werden könnte und das Rechtsmittel dann nicht von einer Zulassung abhängig wäre und andererseits wegen der Finanzkraft und der Auswirkungen eher zu erwarten wäre, es werde den Streit bis zum Bundesgerichtshof austragen. Selbst bei einer angestrebten höchstrichterlichen Klärung wäre schon zur Erfüllung der Satzungszwecke zudem jedenfalls eine Information der eigenen Mitglieder über den vermeintlichen Verstoß angezeigt. Auch hierzu hat der Kläger nichts vorgetragen, obwohl der Beklagte dies in Abrede stellt. Aufgrund dieser Umstände stellt sich das Vorgehen des Klägers als planmäßiges Aussparen von Mitgliedern bei der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen dar. Dem Kläger ist offenbar nicht an der Unterbindung von Wettbewerbsverstößen gelegen. Hierfür spricht auch, dass er - obwohl er für sich eine besondere Fachkunde im Bereich des Abmahnwesens in Anspruch nimmt - für die vorgerichtliche Abmahnung einen Rechtsanwalt einschaltete, dadurch eine zusätzliche Kostenbelastung und zusätzlichen Druck auf den Beklagten herbeiführte. Keiner Beurteilung bedarf, ob es dem Kläger letztlich um eine vom Wettbewerbsrecht nicht geschützte Bevorteilung eigener Mitglieder gegenüber Konkurrenten, die Aquirierung neuer Mitglieder und/oder von Einnahmen ging.