1 U 7/17

Leitsatz: Die Vereinbarung einer Bearbeitungsgebühr in einem Unternehmerkreditvertrag ist einzeln ausgehandelt i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB und damit keine Allgemeine Geschäftsbedingung, wenn die Bank nach vorausgegangenen Verhandlungen mit dem Kreditnehmer in einem sog. Term Sheet ihren Finanzierungs- und Konditionsvorschlag unter Berücksichtigung der persönlichen Vorstellungen des Kreditnehmers diesem unterbreitet und hierin erklärt, dass der Kreditnehmer kurzfristig eventuell bestehende Änderungswünsche mitteilen kann.(Rn.19) 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Rostock vom 09.12.2016 - Az.: 9 O 415/16 (1) - wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin. 3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Rostock ist wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. 4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 44.520,00 € festgesetzt. A. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Rückzahlung von Bearbeitungsgebühren für die Gewährung von Krediten in Anspruch. Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes und der in erster Instanz gestellten Parteianträge wird auf den Tatbestand im Urteil des Landgerichts Rostock vom 09.12.2016 (GA 55f.) Bezug genommen. Das Landgericht Rostock hat die Klage abgewiesen, weil der Klägerin ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen die Beklagte nicht zustehe. Die Verbraucherkreditverträge betreffenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 13.05.2014 (XI ZR 404/12 und XI ZR 170/13) seien auf Darlehensverträge mit Unternehmern nicht anwendbar. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf das genannte Urteil verwiesen. Gegen das ihr am 21.12.2016 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 09.01.2017 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nach Antrags gemäß bewilligter Fristverlängerung bis zum 21.03.2017 mit am diesem Tag eingegangenem Schriftsatz begründet hat. Mit ihrer Berufung hält die Klägerin - unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrages - an ihrer Rechtsverfolgung fest und stellt das angefochtene Urteil im vollen Umfang zur Überprüfung. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 21.03.2017 (GA 98f.) Bezug genommen. Die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils zu verurteilen, an die Klägerin 44.520,00 € zzgl. Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2012 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Parteischriftsätze nebst Anlagen, die Hinweisverfügung vom 09.11.2017 (GA 117) sowie den Akteninhalt im Übrigen Bezug genommen. B. Die Berufung der Klägerin ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert, die Rechtssache also keine Zulassung der Revision rechtfertigt. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten. I. Der Senat hat den Parteien mit Vorsitzendenverfügung (§ 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO) vom 09.11.2017 die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung durch Beschluss und die dafür maßgeblichen Gründe mitgeteilt und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Darin heißt es: „1. Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass das angefochtene Urteil auf einer Rechtsverletzung beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Da beides nicht ersichtlich ist, wird das Urteil voraussichtlich den Berufungsangriffen standhalten. Das Rechtsmittel erweist sich insofern als offensichtlich ohne Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Der Senat folgt den im Wesentlichen zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung und nimmt hierauf im Eingang zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. Zu Recht hat danach das Landgericht die Klage auf Rückzahlung von Bearbeitungsgebühren für die Gewährung eines Kontokorrentkredites i.H.v. 44.250,00 € abgewiesen, weil die vom Bundesgerichtshof am 13.05.2014 ergangene Rechtsprechung zu Bearbeitungsentgelten bei Verbraucherdarlehen deshalb hier nicht zur Anwendung kommen kann, weil es sich im Streitfall um eine Individualvereinbarung und um keine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt. 2. Das Vorbringen zur Berufung (Schriftsatz vom 21.03.2017, GA 98f./I) führt zu keiner anderen Beurteilung. Allerdings hat der BGH zwischenzeitig entschieden, dass die in Darlehensurkunden eines Kreditinstitutes für Kreditverträge mit Unternehmern enthaltene formularmäßige Klausel einer „Bearbeitungsgebühr“ auch bei Kontokorrentkrediten nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der richterlichen Inhaltskontrolle unterliegt und gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 NR. 1 BGB unwirksam ist (BGH, Urteil vom 04.07.2017, XI ZR 233/16, ZIP 2017, 1654 - juris). Der mit Schriftsatz vom 22.08.2017 (GA 109) seitens der Klägerin erfolgte Verweis auf dieses Urteil verhilft der Berufung indes nicht zum Erfolg. Diesem sowie einem weiteren Urteil des BGH vom gleichen Tag (XI ZR 562/15 - WM 2017, 1643 - juris) lagen jeweils in Kontokorrentkredit - bzw. Darlehensverträgen enthaltene formularmäßige Klauseln zugrunde, die nicht Gegenstand individueller Vereinbarungen waren. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht (Schriftsatz vom 21.03.2017, Seite 3, GA 100/I) handelt es sich bei der unter Ziffer 4.1 „Zinsen und Provision“ zu den Kreditkosten in dem Vertrag „Bauzwischenkredit Bauträger“ vom 23.01.2012 über einen Kredit in laufender Rechnung bis zum Höchstbetrag von 1.272.000,00 € (Anlage K1, 13) getroffenen Bestimmung: „Mit Unterzeichnung des Kreditvertrages wird eine einmalige Bearbeitungsgebühr i.H.v. 44.520,00 € fällig. Die Belastung der Bearbeitungsgebühr erfolgt mit Bereitstellung der Kreditlinie“ um keine Allgemeine Geschäftsbedingung. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. Urteil vom 04.07.2017 - XI ZR 233/16 - Tz. 23 m.w.N.) liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Aushandeln bedeutet mehr bloßes Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt und damit zumindest die effektive Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. Die entsprechenden Umstände hat der Verwender darzulegen, wobei sich in der Regel das Aushandeln in Änderungen des vorformulierten Textes niederschlägt. So lag es hier. Ausweislich des mit der Klageerwiderung vom 14.07.2016 (GA 27) vorgelegten sogenannten Term Sheet (Anlage B1, GA 31) war es zwischen den Parteien zu Verhandlungen über die Konditionen des von der Klägerin begehrten Kontokorrentkredites gekommen. Dieses Dokument beinhaltet einen freibleibenden Finanzierungs- und Konditionsvorschlag „unter Berücksichtigung ihrer persönlichen Vorstellungen“, also das Finanzierungsangebot der Beklagten vom 15.08.2011, das erstellt wurde aufgrund einer Finanzierungsanfrage der Klägerin vom 09.02.2011 und der beigefügten Konzeptions- und Verkaufsunterlagen vom gleichen Tag. Nach dem unstreitigen Vortrag der Beklagten (Klageerwiderung Seite 2, GA 28) gab das Finanzierungsangebot das Ergebnis von Verhandlungen zwischen den Parteien wieder - was sich auch aus der Zeitdauer zwischen der Finanzierungsanfrage und der Anfertigung des Konditionsvorschlages sowie dem ausdrücklichen Vermerk ergibt, dass hierbei die persönlichen Vorstellungen der Klägerin Berücksichtigung fanden. Zudem enthält der Term Sheet eingangs folgenden Hinweis: „Mit diesem Term Sheet stellt die ... die Rahmendaten der gewünschten Finanzierung unter Berücksichtigung ihres bisherigen Prüfungsergebnisses zusammen. Damit die Finanzierung den Beschlussgremien der ... korrekt vorgestellt werden kann, teilt der Kreditnehmer kurzfristig eventuell bestehende Änderungswünsche mit; anderenfalls bestätigt der Kreditnehmer mit Gegenzeichnung dieses Term Sheets die korrekte Wiedergabe der Finanzierungsanfrage. Der Term Sheet stellt keine Kreditzusage der ... dar.“ Dass die Klägerin zur Kenntnis genommen und verstanden hatte, dass es sich bei dem Term Sheet noch keinesfalls um ein „letztes, nicht mehr verhandelbares Angebot“ der Beklagten handelte, ergibt sich aus der von ihrem Geschäftsführer bei Unterzeichnung des Term Sheet am 30.08.2011 handschriftlich geäußerten und nochmals separat abgezeichneten Bitte um „folgende Änderungen: 1. kein Generalunternehmer ... 2. 180.000,00 € Einzahlung zur Sicherheit für BHW auf ein Einlagenkonto“ sowie dem hierzu ergangenen Anschreiben vom gleichen Tag (Anlage B2, GA 34) mit der Formulierung: „Anbei wie verabredet, dass unterschriebene Finanzierungsangebot mit den gewünschten Änderungen.“ Das von der Beklagten geforderte Bearbeitungsentgelt war somit nicht Gegenstand der geäußerten Änderungswünsche der Klägerin, hätte aber hierzu genommen werden können. Die Beklagte verweist zutreffend darauf, dass die Änderungswünsche der Klägerin in dem sodann erst am 23.01.2012 geschlossenen Darlehensvertrag Berücksichtigung gefunden haben. Damit ist die Beklagte der ihr obliegenden Darlegungslast, zu Verhandlungen über einzelne Bestimmungen des beabsichtigten Darlehensvertrages bereit gewesen zu sein, nachgekommen. Die Klägerin wiederum hat auch mit Schriftsatz vom 10.11.2016 (GA 50) und dem dortigen Beweisangebot auf Vernehmung des früheren Mitarbeiters der Beklagten, Herrn ..., als Zeugen für ihre Behauptung, sie habe diese Bearbeitungsgebühr akzeptieren müssen und hätte ohne diese den Kredit nicht erhalten, keine Tatsachen vorgetragen, die ihre auf eigener Einschätzung beruhende Behauptung zu belegen geeignet wären. Sie hat weder dargetan, vor oder auch nach Erhalt des Term Sheet den Zeugen auf die geforderte Bearbeitungsgebühr angesprochen zu haben noch in sonstiger Weise diesbezüglich bei der Beklagten vorstellig geworden zu sein und hierbei die Auskunft erhalten zu haben, dass die Bearbeitungsgebühr entgegen der von ihr ansonsten erfolgreich gewünschten Änderungen des Vertragsinhaltes nicht verhandelbar gewesen wäre. Das Beweisangebot bezieht sich somit allenfalls auf eine - womöglich erst im Verlaufe des Rechtsstreits entwickelte - Vermutung der Klägerin. Einem auf Ausforschung gerichteten Beweisangebot nachzugehen, ist der Senat nicht gehalten.“ II. Die zu den ergangenen Hinweisen vorgelegte Stellungnahme der Klägerin vom 22.11.2017 (GA 132) vermag einen Erfolg des Rechtsmittels nicht zu begründen. Es verbleibt auch nach abermaliger Überprüfung bei der angestellten Beurteilung der Sach- und Rechtslage. Zu den Einwänden der Klägerin ist, soweit sie nicht bereits in den Hinweisen abgehandelt wurden, in der gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO gebotenen Kürze wie folgt auszuführen: Soweit die Klägerin vorbringt, Verhandlungen über die streitgegenständliche Bearbeitungsgebühr habe es nicht gegeben, sie hätte diese akzeptieren müssen, da sie ohne diese den Kredit nicht erhalten hätte, gesteht die Klägerin selbst zu, dass ihr Vortrag zu der Situation ihres Geschäftsführers nach Erhalt des Term Sheets - insbesondere zu der Äußerung des als Zeugen benannten vormaligen Mitarbeiters der Beklagten, Herrn ..., dass weder am Zins noch am Bearbeitungsentgelt oder an der Laufzeit etwas geändert werden könne - neu sei. Entgegen der Ansicht der Klägerin hat aber die Beklagte mit Klageerwiderung vom 14.07.2016 Seite 2 (GA 28) die Behauptung der Klägerin aus der Klageschrift Seite 2 (GA 9), die Vertragsbedingungen seien nicht im Einzelnen ausgehandelt worden, bestritten, in dem sie vorgetragen hat, dass dieser Kredit zwischen den Parteien im Detail ausgehandelt worden sei und dass das Ergebnis dieser Vereinbarungen das Finanzierungsangebot - sogenanntes Term Sheet - der Beklagten vom 15.08.2011 (Anlage B1, GA 31) gewesen sei . Die gegenteilige Behauptung der Klägerin sei „also ersichtlich unwahr“. Die mit Schriftsatz der Klägerin vom 10.11.2016 (GA 50) in Erwiderung hierauf aufgestellte schlichte Behauptung, dass es Verhandlungen hierüber nicht gegeben habe, und sie die Bearbeitungsgebühr hätte akzeptieren müssen, um den Kredit zu erhalten, ist von der Klägerin bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Rostock am 09.12.2016 (Sitzungsprotokoll, GA 52) nicht weiter substantiiert worden. Die neuen tatsächlichen Behauptungen sind daher gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen, weil nicht dargetan ist, dass die Klägerin die von ihr aufgestellten Behauptungen zum Ablauf der der Kreditvergabe vorangegangenen Gespräche zwischen ihrem Geschäftsführer und dem Zeugen ... nicht bereits im Verfahren vor dem Landgericht hätte einbringen können. Ob die Beklagte seinerzeit standardmäßig Bearbeitungsentgelte verlangt hat, ist unerheblich, wenn - wie mit der Hinweisverfügung vom 09.11.2017 ausgeführt - das Bearbeitungsentgelt und dessen Höhe Gegenstand einer individuellen Vereinbarung gewesen ist. C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Festsetzung des Streitwertes ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO.