10 UF 146/11

Leitsatz: 1. Wechselt ein minderjähriges Kind während des laufenden Unterhaltsverfahrens seinen ständigen Aufenthalt vom gemäß § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB bis zum Wechsel vertretungsbefugten Elternteil zu dem, der auf Zahlung von Kindesunterhalt in Anspruch genommen wird, wird der Antrag auf Zahlung von Unterhalt rückwirkend unzulässig.(Rn.21) (Rn.26) 2. Die Befugnis des vormals vertretungsberechtigten Elternteils zur Beauftragung eines Rechtsanwalts entfällt rückwirkend. Ebenso wie der vormalige gesetzliche Vertreter wird auch der Verfahrensbevollmächtigte Vertreter ohne Vertretungsmacht i.S.d. § 177 BGB.(Rn.29) 3. Das Verfahren kann nicht mehr erstmals in der Beschwerdeinstanz für erledigt erklärt werden.(Rn.32) 1. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Teilanerkenntnis- und Endbeschluss des Amtsgerichts R - Familiengericht - vom 23.5.2011 - Az.: - geändert. Der Antrag, die Antragsgegnerin zur Zahlung von Kindesunterhalt zu verpflichten, wird als unzulässig abgewiesen. 2. Gerichtskosten im Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Die übrigen Kosten trägt der Kindesvater. 3. Der Wert der Beschwerde wird auf bis zu ... Euro festgesetzt. I. Die am .....1994 geborene (jetzt 17-jährige) Antragstellerin hat die Antragsgegnerin, ihre Mutter, auf Zahlung von Kindesunterhalt in Anspruch genommen. ... . Zum Zeitpunkt der Antragserhebung hat sie bei ihrem Vater gelebt. Dieser hat bei der Antragserhebung als ihr gesetzlicher Vertreter mitgewirkt. Die elterliche Sorge für die Antragstellerin üben ihre Eltern - abgesehen vom Aufenthaltsbestimmungsrecht - gemeinsam aus. Insoweit wird auf das Protokoll des Senats in der Sache 10 UF... vom 18.11.2008 verwiesen. Seit dem 1.2.2011 lebt die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin. Mit dem angefochtenen am 19.4.2011 verkündeten Beschluss hat das Familiengericht die Antragsgegnerin verpflichtet, an die Antragstellerin - rückständigen Unterhalt für die Zeit vom 1.7.2010 bis zum 31.10.2010 in Höhe von ... Euro nebst Zinsen, - in Abänderung des Anerkenntnisurteils des Amtsgericht R vom 22.6.2006 für die Zeit vom 1.11.2010 bis zum 31.1.2011 ...% des Mindestunterhalts der 3. Altersstufe abzgl. des hälftigen Kindergeldes sowie - einen Sonderbedarf für den Zeitraum 1.3.2010 bis zum 9.7.2010 in Höhe von ... Euro nebst Zinsen - sowie Anwaltskosten in Höhe von ... Euro nebst Zinsen zu zahlen. ... Mit ihrer Beschwerde wendet die Antragsgegnerin gegen diese Entscheidung ein, die Befugnis des Kindesvaters, G, die Antragsgegnerin zu vertreten, sei im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Familiengerichts am 29.3.2011 erloschen gewesen, nachdem die Antragstellerin im Februar 2011 auf Dauer zu ihr gezogen sei. Die erhobene Klage sei unzulässig geworden. Im Hinblick hierauf sei die Verpflichtung zur Zahlung der genannten ausgeurteilten Beträge zu Unrecht erfolgt. Vorsorglich hat sie der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin die vormals vom Kindesvater erteilte Verfahrensvollmacht entzogen. Sie beantragt, unter Abänderung der am 23.5.2011 verkündeten Entscheidung des Amtsgerichts Rostock, Aktenzeichen ..., die Anträge der Beschwerdegegnerin/Antragstellerin, nachfolgend Antragstellerin genannt, zurückzuweisen. Der Kindesvater hat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen sowie seinerseits Beschwerde eingelegt mit dem Antrag, die Antragsgegnerin zu verpflichten, an den Kindesvater einen Betrag in Höhe von ...... Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.8.2010 zu zahlen. Diese Beschwerde hat er mit Schriftsatz vom 22.12.2011 zurückgenommen. Soweit er die Zurückweisung der Beschwerde beantragt hat, hat er ausgeführt, eine mangelnde Prozessführungsbefugnis der Antragstellerin habe erstinstanzlich nicht vorgelegen. Denn die Antragsgegnerin habe deren Unterhaltsanspruch ausdrücklich anerkannt. Da sie hierdurch lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt habe, habe es keiner Vertretung bedurft. ... Nachdem der Senat mit Beschluss vom 9.8.2011 sowie mit Hinweisschreiben vom 4.11.2011 seine Rechtsansicht dargelegt hatte, hat er die Parteien mit Beschluss vom 5.12.2011 darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, gemäß §§ 117 Abs. 3, 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG ohne eine erneute mündliche Verhandlung zu entscheiden. ... Es ist Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen gegeben worden. Einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist nicht widersprochen worden. II. 1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist gemäß §§ 58 ff., 113, 117 ZPO zulässig. Sie ist insbesondere rechtzeitig (§ 63 FamFG) beim Familiengericht (§ 64 FamFG) eingelegt und begründet (§ 117 Abs. 1 FamFG) worden. 2. Sie ist auch begründet. Zutreffend ist die Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin der Ansicht, dass das Familiengericht den erhobenen Antrag auf Verpflichtung zur Zahlung von Unterhalt, eines Sonderbedarfs sowie der Anwaltskosten - durch Prozessbeschluss - als unzulässig hätte abweisen (zum Tenor der Entscheidung vgl. Zöller/Greger ZPO, 29. Auflage vor § 253 Rn. 9) müssen, nachdem die Antragstellerin sich am 1.2.2011 in die Obhut der Antragsgegnerin begeben hatte und eine Erledigung des Rechtsstreits in der mündlichen Verhandlung vom 29.3.2011 nicht erklärt worden war. a) Denn seit dem 1.2.2011 - rückwirkend auf den Zeitpunkt der Einreichung des Antrags - war der Antrag der Antragstellerin unzulässig, weil diese nicht mehr verfahrensfähig i.S.d. §§ 113 FamFG i.V.m. § 51 ZPO i.V.m. §§ 2, 106, 107 BGB war. aa) Nach den genannten Vorschriften ist nur ein nach dem bürgerlichen Recht Geschäftsfähiger verfahrensfähig, d.h. - §§ 2, 106 BGB - eine Person, die volljährig ist, also das 18. Lebensjahr vollendet hat. Die Antragstellerin war am 1.2.2011 16 Jahre alt und damit nicht verfahrensfähig. bb) Gemäß § 107 BGB hätte sie daher der Vertretung durch einen gesetzlichen Vertreter bedurft, da es sich bei der Verfahrensführung weder um ein Geschäft des täglichen Lebens i.S.d. § 105 a BGB handelt noch - im Hinblick auf das mit einem Gerichtsverfahren verbundene Kostenrisiko (Gerichtskosten für die zumindest eine Zweischuldnerhaftung besteht und Anwaltskosten) - um ein lediglich rechtlich vorteilhaftes Geschäft i.S.d. § 107 BGB. Zwar ist die Antragstellerin bis zum 31.1.2011 ordnungsgemäß rechtlich vertreten worden. Gemäß § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB war der Kindesvater - trotz bestehender gemeinsamer Sorge der Eltern der Antragstellerin - befugt, diese im Rahmen des vorliegenden Verfahrens allein zu vertreten. Denn nach der genannten Vorschrift ist bei gemeinsamer Sorge der Elternteil befugt, gegen den anderen Unterhaltsansprüche des Kindes geltend zu machen, in dessen Obhut das Kind lebt. Dieses war bis zum 31.1.2011 der Kindesvater, weil die Antragstellerin bis zu diesem Zeitpunkt bei ihm lebte. Jedoch ist diese Befugnis mit dem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts der Antragstellerin zur Antragsgegnerin entfallen, und zwar rückwirkend auch hinsichtlich der Unterhaltsansprüche, die bis zu diesem Zeitpunkt geltend gemacht worden sind (vgl. Johannsen/Jaeger, Familienrecht, 5. Auflage, § 1629 Rn. 8; MünchKomm/Huber, BGB, 5. Auflage, § 1629 Rn. 88 m.w.N.). Dem (rückwirkenden) Wegfall der rechtlichen Vertretung steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin bis zum 31.1.2011 anwaltlich vertreten war. Zwar wird gem. § 113 FamFG i.V.m. § 241, 246 ZPO ein Verfahren fortgesetzt, wenn eine Partei, deren gesetzliche Vertretung weggefallen ist, durch einen Rechtsanwalt vertreten wird. Jedoch sind die genannten Vorschriften nicht einschlägig, wenn die Vertretungsbefugnis des Anwalts rückwirkend - bis zum Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung - entfällt. In diesem Fall war die Partei bereits zum Zeitpunkt der Anhängigkeit des Verfahrens nicht anwaltlich vertreten, ein Wegfall der gesetzlichen Vertretung während des Verlaufs des Verfahrens damit liegt nicht vor. Die Befugnis des Kindesvaters zur Beauftragung eines Rechtsanwalts als gesetzlicher Vertreter des Kindes ist rückwirkend entfallen. Denn sie hat im Zusammenhang mit der gemäß § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB bestehenden Befugnis zur Vertretung des Kindes bei der Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen gegen dessen anderen mitsorgeberechtigten Elternteil gestanden. Sie ist daher mit dieser rückwirkend - bis zur Verfahrenseinleitung - entfallen, als die Vertretungsbefugnis im Verfahren entfiel. Ebenso wie der vormalige gesetzliche Vertreter wurde auch die Verfahrensbevollmächtigte Vertreterin ohne Vertretungsmacht i.S.d. § 177 BGB. Eine nachträgliche Genehmigung der Verfahrensführung - § 177 BGB - ist nicht erfolgt. Vielmehr ist durch den Widerruf der Anwaltsvollmacht konkludent klargestellt worden, dass diese nicht genehmigt wird. b) Der Rechtsstreit ist auch nicht durch den vormaligen alleinigen gesetzlichen Vertreter der Antragstellerin in diesem Verfahren für erledigt erklärt worden. aa) Der Senat schließt sich der herrschenden Auffassung (vgl. Anmerkung zu OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 1335 ff.; Wendl/Schmitz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 8.Auflage § 10 Rn. 46; Johannsen/Jaeger a.a.O. § 1629 Rn. 8 m.w.N.) an, dass es dem bisher allein vertretungsberechtigten Elternteil zu gestatten ist, nach Wegfall seiner alleinigen Vertretungsmacht den Rechtsstreit für erledigt zu erklären, um der Tragung der Kostenlast als vollmachtsloser Vertreter zu entgehen. Eine entsprechende Erledigungserklärung ist jedoch trotz anwaltlicher Vertretung nicht erfolgt. bb) Eine Erledigungserklärung kann in der Beschwerdeinstanz nicht mehr nachgeholt werden. Denn Aufgabe der Beschwerdeinstanz ist die Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung in formaler und materiell-rechtlicher Hinsicht. Diese ist - wie ausgeführt - im Hinblick auf fehlende Prozessvoraussetzungen der Antragstellerin unzutreffend. cc) Entsprechendes gilt für die Bestellung eines Ergänzungspflegers. Auf die Ausführungen des Senats mit Beschluss vom 5.12.2011 wird zudem verwiesen. Der erstinstanzliche Beschluss war daher abzuändern und der Antrag auf Zahlung von Kindesunterhalt als unzulässig abzuweisen. 3. Der genannten Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren nicht ordnungsgemäß vertreten ist. Einer Vertretung durch die Antragsgegnerin steht entgegen, dass diese selbst Partei des Verfahrens ist. Denn gem. § 113 FamFG i.V.m. § 56 ZPO kann eine Abweisung wegen Unzulässigkeit des Antrags durch Prozessbeschlusses auch gegen eine nicht prozessfähige Partei ergehen (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Auflage § 56 Rn. 11). 4. a) Der vormalige alleinige gesetzliche Vertreter der Antragstellerin, Herr G, hat die erstinstanzlichen Kosten des Verfahrens sowie die außergerichtlichen Kosten zu tragen. Der Senat folgt insoweit der herrschenden Ansicht (vgl. OLG Karlsruhe a.a.O., Schmitz a.a.O.; Jaeger a.a.O. Rn. 8 m.w.N..), dass er als Veranlasser - sowie vollmachtsloser Vertreter - zur Kostentragung verpflichtet ist, zumal er trotz anwaltlicher Vertretung den Rechtsstreit im Zeitpunkt des rückwirkenden Wegfalls seiner Vertretungsmacht nicht für erledigt erklärt hat (s.o. unter b) ). b) Die Gerichtskosten für die Beschwerdeinstanz waren gemäß § 20 FamGKG niederzuschlagen, weil sie bei richtiger Behandlung der Sache durch das erstinstanzliche Gericht nicht entstanden wären. Dem Familiengericht hätte es gemäß § 113 FamFG i.V.m. § 139 ZPO oblegen, die Parteien darauf hinzuweisen, dass der Antrag auf Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Zahlung der genannten Forderungen mit dem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts der Antragstellerin zur Antragsgegnerin unzulässig geworden ist. Es hätte auf sachdienliche Anträge - hier entweder auf einen Erledigungsantrag oder einen solchen auf Wechsel der Partei - hinwirken müssen. Im Hinblick darauf, dass dieses unterlassen wurde und die Antragsgegnerin aus diesem Grund zur Rechtsmitteleinlegung gehalten war, können Kosten für das Beschwerdeverfahren nicht erhoben werden.