1 U 1/04

Tenor I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kaiserslautern vom 3. Dezember 2003 mit dem ihm zugrunde liegenden Verfahren aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Berufungsverfahrens – an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen. II. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. III. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe 1 I. Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit dem Bau einer Abwasserpumpstation in einer Talniederung der M... zwischen den Gemeinden S... und K.... Die Ausschreibung und die Bauüberwachung oblag der W... Ver- und Entsorgungs GmbH (im Folgenden: Streitverkündete zu 1). Die Streitverkündete zu 2, die W... G... GmbH, erstellte im Auftrag der Beklagten einen geotechnischen Bericht vom 2.11.1999; dieser der Ausschreibung des Bauobjektes beigefügte Bericht über die örtlichen Bodenverhältnisse gab für den Baubereich bezüglich einzelner Erdschichten die Bodeklasse IV bei feinkornreichem Sand an. 2 Die Klägerin begann am 26. April 2000 mit der Vorbereitung zum Aushub der Baugrube, wobei ein Bagger Kamatsu (Betriebsgewicht 30,7 t) eingesetzt wurde. Der Bagger der Klägerin sank kurz nach Beginn der Arbeiten bis in eine Tiefe von 2 m in das Erdreich ein. 3 Die Klägerin machte gemäß ihrer Rechnung Nr. 2001-1050 vom 19. Dezember 2001 (Bl. 167 d.A.) Kosten für die Bergung des Baggers, dessen Transport und Reparatur, die Baugrundbeurteilung durch das Erdlaboratoriums ... (E...) sowie wegen der Verlängerung der Bauzeit geltend. 4 Die Klägerin berief sich dabei auf die Unzulänglichkeit der Ausführungsunterlagen - nämlich des geotechnischen Berichtes der Streitverkündeten zu 2 - im Hinblick auf die angegebenen Bodenklassen. Die Beklagte schulde die in Rechnung gestellten Mehraufwendungen, weil sie als Auftraggeber das so genannte Baugrundrisiko trage. Auch habe sie vor der Veränderung eines Bachlaufes und der damit verbundenen Änderung der Grundwasserführung warnen müssen. 5 Die Klägerin hat beantragt, 6 die Beklagte zu verurteilen, an sie 26.603,04,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 28. 12. 2001 zu zahlen. 7 Die Beklagte hat beantragt, 8 die Klage abzuweisen. 9 Das Landgericht Kaiserslautern hat Zeugenbeweis über den Hergang des Ereignisses und vorangegangener Baggerarbeiten erhoben. Der Sachverständige Dipl.-Ing. S... wurde nach Maßgabe des Beweisbeschlusses vom 4. Dezember 2002 mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens beauftragt. Das Landgericht Kaiserslautern wies die Klage sodann durch Urteil vom 3. Dezember 2003 mit der Begründung ab, die Einordnung im geotechnischen Bericht in die Bodenklasse IV sei zwar unzutreffend gewesen, dies für das Ereignis jedoch ohne Folge geblieben. Der Boden habe seine Tragfähigkeit - wie vom Sachverständigen dargestellt - aufgrund einer Bodenverflüssigung und eines damit einhergehenden Grundbruches verloren. Dieses Risiko sei der Beklagten nicht zuzurechnen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. 10 Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt mit der sie nach Maßgabe der Berufungsbegründung vom 18.02.2004 und weiteren Vorbringens ihr erstinstanzliches Klagebegehren weiter verfolgt. Sie ist der Auffassung, die Beklagte habe die in Rechnung gestellten Kosten auch als Mehraufwendungen im Sinne des § 2 Nr. 5, Nr. 6 VOB/B zu ersetzen. 11 Hilfsweise beantragt die Klägerin, 12 das Verfahren an das Landgericht Kaiserslautern zurückzuverweisen. 13 Die Beklagte beantragt nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 17.03.2004 und des Schriftsatzes vom 28.06.2004, 14 die Berufung zurückzuweisen. 15 II. Die in verfahrensrechtlicher Hinsicht bedenkenfreie Berufung hat in der Sache einen vorläufigen Erfolg. 16 I. Das erstinstanzliche Urteil ist wegen eines Verfahrensfehlers aufzuheben und das Verfahren auf den Antrag der Klägerin hin an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen, weil dessen Verfahren an einem wesentlichen Mangel leidet und eine aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist, §§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. 17 Der Einzelrichter der 2. Zivilkammer hat die erhobenen Beweise nicht im erforderlichen Umfang (286 ZPO) gewürdigt, insbesondere Widersprüche im eingeholten Sachverständigengutachten nicht in dem notwendigen Umfang aufgeklärt. Das Erstgericht geht davon aus, eine unrichtige Mitteilung der Bodenklasse durch die Streitverkündete zu 2 sei für das eingetretene Schadensereignis ohne Bedeutung; dieses beruhe vielmehr auf dem Phänomen der Bodenverflüssigung. Diese Beurteilung wird von den Ausführungen des Sachverständigen nicht in ausreichenden Maße getragen. Es ist nicht auszuschließen, dass die Angabe einer fehlerhaften Bodenklasse die Beurteilung einer Gefährdung durch die Klägerin in Form einer sogenannten Bodenverflüssigung verhindert hat, und dieser Umstand zur Schadensentstehung beitrug. 18 II. Das Landgericht Kaiserslautern geht im rechtlichen Ansatzpunkt zutreffend davon aus, dass eine Haftung der Beklagten nur aufgrund fehlerhafter oder unzureichender Angaben über die Bodenverhältnisse in Betracht kommt. 19 Als Anspruchsgrundlage sind insoweit §§ 2 Nr. 5 u. 6 ; 6 Nr. 6 VOB/B sowie c.i.c. (soweit die lückenhafte Beschreibung der Bodenverhältnisse nicht erkennbar ist, vergl. BGH BauR 1988,338) und p.V.V. in Betracht zu ziehen. 20 1. Die Beklagte hat die geltend gemachten Aufwendungen entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht nicht bereits deshalb zu übernehmen, weil sie als Grundstückseigentümer bzw. Bauherr das sogenannte „Bodenrisiko“ zu tragen habe. 21 a.) Das Baugrundrisiko ist das Wagnis, dass trotz sorgfältiger Erkundung des Baugrundes und der Wasserverhältnisse sowie ohne Verschulden eines Vertragspartners die angetroffenen geotechnischen Verhältnisse von den erwarteten Verhältnissen abweichen und hierdurch behindernde und wirtschaftliche Folgen eintreten können (Schottke, Das Baugrundrisiko beim VOB–Vertrag, BauR 1993, 407 f.). Das Institut des Baugrundrisikos dient in 1. Linie zur Abgrenzung der Verantwortungsbereiche des Bauherrn und des Auftragnehmers insbesondere zur Regelung der Vergütungsgefahr. Danach kommt eine für den Auftragnehmer günstigere Vergütungsregelung bei baugrundbezogenen Änderungen des Bauentwurfes (§ 2 Nr. 5 VOB/B) oder im Rahmen des § 2 Nr.6 VOB/B bei der Ausführung einer im Vertrag nicht vorgesehenen baugrundbezogenen Leistung in Betracht (vergl. Marbach, Nachtragsforderungen bei mangelnder Leistungsbeschreibung der Grundverhältnisse im VOB - Bauvertrag und bei Verwirklichung des Grundrisikos, BauR 1994, 168). Dabei wird allgemein davon ausgegangen, dass der Bauherr, der nach dem Grundgedanken des Werkvertragsrechtes den Baustoff zur Verfügung zu stellen hat, und zu entsprechenden Untersuchungen als Grundstückseigentümer in der Lage ist, das Baugrundrisiko zu tragen muss (vergl. Beck'scher VOB Komm/ Jagenburg, B vor § 2 Rdr. 211 m.w.N.; Pauly, Das Baugrundrisiko im zivilen Baurecht, MDR 1998, 1453 f, m.w.N.). 22 b.) Nach Ansicht des Senats führt dieser allgemeine Grundsatz indes nicht dazu, dass die Beklagte hier ohne weiteres die Folgen der im vorliegenden Fall eingetretenen Bodenverflüssigung zu tragen hat. Der Begriff des Baugrund - oder Bodenrisikos und die damit verbundene Rechtsfolge legt zwar nahe, dass der Bauherr alle nachteiligen Folgen zu tragen hat, die ihren Ursprung im vorhandenen Baugrund haben, dies ist jedoch bei dem richtigen Verständnis der durch § 2 Nr. 5 u. 6 VOB/B beabsichtigten Risikoverteilung nicht der Fall. Insbesondere verbietet sich der Schluss, der Auftraggeber sei damit auch grundsätzlich vergütungspflichtig für Beschädigungen des Arbeitsgerätes des Auftragnehmers aufgrund einer Eigenart des Baugrundes; ein solcher Anspruch ist dem Werkvertragsrecht als solchem fremd (SchlOLG, OLGR Schleswig 1999, 68). Insoweit bedarf es - wie unten ausgeführt - sonstiger Voraussetzungen. 23 Vielmehr gilt zur Abgrenzung der Risikobereiche im vorliegenden Fall: 24 Dem Auftraggeber, insbesondere dem öffentlichen Auftraggeber, obliegt die hinreichende und taugliche Beschreibung der Bodenverhältnisse (Vergl VOB/A § 9; und zur Anwendbarkeit: der VOB/A: Werner/ Pastor, Bauprozess, 10. Aufl. Rdnr 1128 ). Die im Rahmen der Ausschreibung vom öffentlichen Auftraggeber geschuldete Beschreibung der Leistung im Sinne des § 9 Nr. 2 VOB/A hat nicht nur die Bedeutung, dem Bewerber den Zweck und die vorgesehenen Beanspruchung der Leistung im Hinblick auf die Preisermittlung vor Augen zu führen, sie soll zudem eine Beurteilung weiterer Bereiche wie der Gewährleistung, der Gefahrtragung und der Haftung für Schäden ermöglichen (Ingenstau/Korbion/Kratzenberg VOB, 15. Aufl. § 9 VOB/A Rdnr. 51.). Für Fehler in der Leistungsbeschreibung, die für den Auftragnehmer nicht erkennbar sind, haftet der Auftraggeber. Dabei hat der Auftraggeber auch für Fehler der von ihm eingesetzten Sonderfachleute einzustehen (Werner/ Pastor, a.a.O. Rdnr 1128). Die aus der Beschreibung zu ziehenden Schlussfolgerungen, insbesondere ob einzelne Faktoren oder mehrere in ihrem Zusammenwirken zu einer bestimmten Wirkungsweise führen können, hat aber nicht der Bauherr sondern der jeweilige Bauunternehmer zu treffen. Er muss die vorgegeben Faktoren sowohl hinsichtlich des mit ihnen verbundenen Aufwandes bezüglich der Erreichung des Leistungserfolges, als auch hinsichtlich einer mit den vorgegebenen Faktoren einhergehenden Gefährdung seiner Arbeitsgeräte bewerten. Es gehört zur Leistungssphäre des Unternehmers zu prüfen, ob er gefahrlos seine Geräte den vorhandenen Verhältnissen aussetzen kann, oder, ob dies ausgeschlossen bzw. nur unter Berücksichtigung eines bestimmten Mehraufwandes oder Risikozuschlages im Rahmen der Kalkulation möglich ist. Eine andere Beschreibung der Risikoverteilung zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber verbietet sich auch, weil der Auftraggeber zu einer weitergehenden Beurteilung nicht imstande ist. Die konkrete Vorgehensweise des Auftragnehmers ist ihm weder bekannt noch von ihm zu beeinflussen; schließlich hängt eine konkrete Bewertung nicht zuletzt von der Art des zum Einsatz vorgesehenen Gerätes ab. Deshalb war die Beklagte nicht verpflichtet auf die grundsätzlich bestehende Möglichkeit einer Bodenverflüssigung hinzuweisen. 25 III. Ein Anspruch der Klägerin setzte daher die Klärung voraus, ob sie als Fachfirma anhand des ihr überlassenen Bodenberichtes vom 2.1.1999 die mit dem Auftrag für ihr Arbeitsgerät verbundenen und letztlich auch eingetretenen Risiken erkennen konnte und, falls dies aufgrund der Angabe der Bodenklasse nicht der Fall gewesen war, ob die Beschreibung der Bodenverhältnisse für die Klägerin erkennbar lückenhaft oder widersprüchlich war (vergl zur Verpflichtung zur Klärung von ZweifE...fragen auch, Werner/Pastor a.a.O. m.w,N.). 26 Es ist bisher nicht hinlänglich aufgeklärt, ob die Klägerin aufgrund des ihr überlassenen Bodenberichtes mit Verhältnissen zu rechnen hatte, die das eingetretene Schadensereignis ermöglichten. Der Zusammenhang der Angabe der Bodenklasse mit dem Schadensereignis ist anhand der bisherigen z.T. nicht stimmigen Ausführungen des Sachverständigen nicht hinreichend erläutert: 27 1. Der Gutachter gibt an, es hätte nach den Regeln der Bautechnik der Anlage einer Schürfgrube nicht bedurft. Das sei nur dann erforderlich, wenn sich Zweifel am Bodengutachten ergeben hätten. Das war aber andererseits nach den weiteren Angaben des Sachverständigen gerade der Fall: Danach lag eine unrichtige Einordnung in die Bodenklasse 2 vor. Der Bericht der Streitverkündeten zu 2 gibt einen feinkornreichen Boden mit 20 %igen Anteil an bindigem Material an (Bl.14 des Gutachten S...). Ein solcher Boden im Grundwasser besitze zumindest eine breiige Konsistenz und sei deshalb richtigerweise der Bodenklasse 2 zuzuordnen. Demgegenüber wird diese Bodenklasse im Bericht der Streitverkündeten zu 2 nicht erwähnt. Die richtige Zuordnung in die Bodenklasse 2 habe sich – so der Sachverständige S... - auch aufgrund der Ergebnisse der Rammsondierungen mit in diesem Bereich extrem niedrigen Schlagzahlen aufgedrängt. Die Ausführungen des Sachverständigen legen folglich Zweifel an der Richtigkeit einer Feststellung des Bodengutachtens nahe ohne dass die Notwendigkeit weiterer Maßnahmen zur Prüfung durch die Klägerin vom Sachverständigen erwogen wird. In diesem Zusammenhang ist auch weiter aufzuklären bzw zu überprüfen, ob die aus dem Bodenbericht folgenden unsicheren Grundwasserverhältnisse (Grundwasser bis zur Geländeoberfläche möglich, Bl 4 Ziff 3.4 des Berichtes vom 2.11. 99) nicht Anlass zu einem Probeschürf zur Überprüfung des aktuellen Grundwasserstandes hätten geben müssen. 28 2. Der Sachverständige zeigt auch nicht auf, warum die Ungereimtheit der Angabe der Bodenklasse für die Klägerin bedeutungslos sein könnte. In diesem Zusammenhang wäre zu klären, wie die notwendige Feststellung durch einen Fachbetrieb, ob der Bagger gefahrlos an Ort und Stelle eingesetzt werden kann, nach den Regeln der Bautechnik vor dem Hintergrund der Angabe im Bodenbericht zu erfolgen hat; insbesondere ob und inwieweit bei dieser Ermittlung die Bodenklasse eine einzustellende oder allein aussagekräftige Größe ist, oder ob es hierbei ausschließlich (vergl. die Berechnung S..., Bl 18) auf das Material des Bodens und dessen Reibung im Sinne der genannten Bodenkennwerte ankommt. Anhand der darzulegenden Aussagekraft der Bodenklasse beurteilt sich nämlich, ob der geotechnische Bericht aufgrund der Mitteilung der sonstigen maßgeblichen Bodenkennwerte, deren Richtigkeit die Klägerin im Übrigen nicht bestreitet (vergl. Untersuchungsbericht durch E... vom 12.05.2000; Bl. 183 d. A.), eine mögliche Gefährdung hinreichend aufzeigte. Das Gutachten lässt damit eine sichere Beurteilung der entscheidungserheblichen Frage, ob für die Gefahrenprognose die Angabe der Bodenklasse, oder vielmehr diejenigen Merkmale entscheidend sind, die eine Einordnung in eine Bodenklasse zulassen, nicht zu. Schließlich ist nicht hinreichend deutlich ob – für den Fall einer entscheidenden Bedeutung der mitgeteilten Bodenklasse - Anhaltspunkte zu einer „Überführung“ in eine andere Bodenklasse mitgeteilt wurden bzw. ob mit einer derartigen Überführung in eine andere Bodenklasse aufgrund des Bodenberichtes oder allgemein bekannter Ursachenzusammenhänge jederzeit seitens der Klägerin zu rechnen war. 29 3. Das Gutachten des Sachverständigen geht weiter davon aus, dass angesichts des geotechnischen Berichtes der Streitverkündeten für die Klägerin nicht erkennbar gewesen sei, dass der Bagger der Klägerin einsinken könne. Wenn die Möglichkeit der Erkennbarkeit aufgrund des geotechnischen Berichtes nicht bestand, legt dies aber eine Pflichtverletzung der Beklagten bzw. ihres Erfüllungsgehilfen nahe. Warum die Erkennbarkeit trotz des Hinweises auf Unsicherheiten bei der Grundwassersituation verneint wurde, ist nicht hinreichend nachvollziehbar ausgeführt. Dies hätte weiterer Aufklärung bedurft. 30 4. Wäre hingegen die Möglichkeit des Einsinkens erkennbar oder sogar nahe liegend gewesen, wenn die richtige Bodenklasse mitgeteilt worden wäre, beurteilt sich gegebenenfalls danach, ob die Klägerin von weiteren Ermittlungen abgehalten wurde, weil ihr eine Gefährdung nicht in ausreichendem Maße offenbart wurde. Es ist auch zu klären, ob die Gefahr einer Bodenverflüssigung bei der Annahme einer anderen (ungünstigeren) Bodenklasse näher gelegen hätte und, ob sie bei Vorliegen der angegebenen Bodenklasse von der Klägerin zu Recht vernachlässigt werden konnte. 31 5. Neben der Frage, ob das Bodengutachten bzw. einzelne darin enthaltene Angaben grundsätzlich zur Beurteilung geeignet sind, stellt sich die weitergehende Frage, ob die diesbezüglichen Werte im Bodengutachten aufgrund des Zeitablaufes – mithin aufgrund zwischenzeitlich zu erwartender Einflüsse, etwa natürlicher Änderungen des Grundwasserspiegels im Jahresverlauf – vor der Baumaßnahme im Frühjahr des folgenden Jahres einer kritischen Betrachtungsweise bedurft hätten. In diesem Zusammenhang kann des weiteren der streitige Vortrag der Klägerin, die Beklagte habe Veränderungen des Wasserlaufes der M... mit Auswirkungen auf das Baugelände vorgenommen, von Bedeutung sein. Insoweit hätte die Beklagte gegebenenfalls Obhuts- und Fürsorgepflichten zu beachten (vergl. BGH BauR 1975, 64 f.; OLG Düsseldorf, Urt. V. 10.5.2000, Az.: 5 U 167/99, zit.n.juris). 32 6. Nicht zuletzt ist eine Aufklärung zur Bewertung eines etwaigen Mitverschuldens dahingehend erforderlich, ob die Klägerin bei den im Bericht vom 2.11.1999 angegebenen Rahmenbedingungen (Niederung, feinkornreicher Boden, wechselnder Grundwasserstand bis zur Oberfläche) unabhängig von der Vorlage eines Bodenberichtes nach den Regeln der Bautechnik eigenständig zu einer Feststellung der tatsächlichen Bodenverhältnisse zum Baubeginn veranlasst war, um eine sichere Beurteilungsgrundlage zu erhalten. 33 IV. Die Zivilkammer hatte hiernach Veranlassung, sich das Sachverständigengutachten bezüglicher einzelner Zusammenhänge erläutern zu lassen. § 411 Abs. 3 ZPO stellt die mündliche Anhörung des Sachverständigen zwar in das Ermessen des Gerichts; dieses Ermessen ist aber, worauf der Bundesgerichtshof schon mehrfach hingewiesen hat (vgl. z. B. BGH NJW 1992, 1495 m. w. N.), gebunden. Es muss dahin ausgeübt werden, dass vorhandene Aufklärungsmöglichkeiten zur Beseitigung von Zweifeln und Unklarheiten des Gutachtens nicht ungenutzt bleiben dürfen. Ein Antrag der beweispflichtigen Partei (hier: der Klägerin) ist dazu nicht erforderlich. Dieser Verfahrensverstoß ist auch nicht durch rügelose Einlassung heilbar. Wenn die Zivilprozessordnung ein Vorgehen des Gerichts von Amts wegen anordnet, ist dieser Bereich der Disposition der Parteien entzogen. Solche unverzichtbaren Verfahrensvorschriften sind einer Heilung durch rügelose Einlassung nicht zugänglich (BGH, Urt. v. 19. Oktober 1999 - X ZR 26/97; OLG Zweibrücken, Urt. v. 25. Jan. 2000 - 5 U 14/99; OLG Saarbrücken, Urt. v. 10.12.2003 - 5 U 259/03-29 zit. nach juris). Die Unterlassung begründet auch einen Fehler bei der Beweiswürdigung. Im Rahmen der gebotenen Beweiswürdigung oblag es dem Tatrichter eine weitere Aufklärung vorzunehmen. Ohne derartige Aufklärungsversuche bildet das Gutachten keine ausreichende Grundlage für eine Überzeugungsbildung des Tatrichters (vergl. BGH VersR 1993, 835; BGH Urt. v. 19.1.1993 – VI ZR 60/92; zit. n. juris). 34 Im Hinblick auf den dargelegten Umfang einer ergänzenden Beweisaufnahme und die je nach Ausgang noch zu treffenden Feststellungen zur Schadenshöhe hält der Senat eine Zurückverweisung an das Landgericht für geboten (§ 538 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO). 35 Die Kostenentscheidung ist dem Erstrichter vorzubehalten, weil der Ausgang des Rechtsstreits noch offen ist. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht aus § 708 Nr. 10 ZPO. 36 Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, die Voraussetzungen hierfür liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO.