1 U 49/07

Kein wettbewerbsrelevanter Verstoß bei geringfügigem saisonalem Nebensortiment in Apotheke • Der Verkauf und die Bewerbung geringwertiger, saisonal begrenzter weihnachtlicher Dekorationsartikel in einer Apotheke stellen bei untergeordneter wirtschaftlicher Bedeutung und Einbindung in apothekenübliche Werbung kein relevanter Verstoß gegen §§ 2 Abs.4, 25 ApBetrO dar. • Vorschriften der Apothekenbetriebsordnung können bei Zwecken wie Gesundheitsschutz und Sicherstellung der Arzneimittelversorgung ebenso Marktverhaltensregelungen im Sinne des UWG sein; ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch setzt jedoch eine nicht unerhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung nach § 3 UWG voraus. • Bei verfassungskonformer Auslegung sind Beschränkungen des Nebensortiments nur insoweit anzunehmen, wie sie zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung erforderlich und verhältnismäßig sind. • Fehlt eine relevante Wettbewerbsbeeinträchtigung, besteht kein Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten nach § 12 Abs.1 S.2 UWG. • Die Berufsfreiheit aus Art.12 GG begrenzt Auslegungen der ApBetrO, die über das zur Erreichung ihres Zwecks Erforderliche hinausgehen. Die Klägerin, ein bundesweiter Wettbewerbsverband, klagte gegen eine Apotheke wegen Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten. Die Beklagte hatte in der Vorweihnachtszeit 2006 verschiedene weihnachtliche Dekorationsartikel in einem Prospekt beworben und in der Apotheke angeboten. Die Klägerin sah hierin einen Verstoß gegen § 25 ApBetrO und damit einen Wettbewerbsverstoß nach § 4 Nr.11 i.V.m. § 3 UWG. Das Landgericht gab der Klage statt und untersagte die Bewerbung und den Verkauf bestimmter Artikel; außerdem verurteilte es zur Erstattung von Abmahnkosten. Die Beklagte legte Berufung ein und trug vor, die ApBetrO enthalte keine Beschränkung für Nebengeschäfte, die Umsätze seien unerheblich und es läge keine wettbewerbsrelevante Beeinträchtigung vor; zudem verstoße eine weitergehende Auslegung gegen Art.12 GG. Der Senat hörte Zeugen und prüfte Umfang, Umsatz und Werbefunktion der Verkäufe. • Zulässigkeit: Die Klägerin ist als anerkannter Wettbewerbsverband klagebefugt (§ 8 Abs.3 Nr.2 UWG). • Wettbewerbsbezug ApBetrO: Die relevanten Vorschriften der ApBetrO dienen primär Gesundheitsschutz und Sicherstellung der Arzneimittelversorgung und können zugleich Marktverhaltensregelungen sein; entscheidend ist jedoch deren sachzielorientierte Auslegung. • Keine Regelung der Nebengeschäfte in verbindlichem Umfang: Die seit 1.1.2004 geltende Fassung des § 25 ApBetrO definiert nur apothekenübliche Waren, regelt aber nicht abschließend zulässige Nebengeschäfte; aus dem Fehlen ausdrücklicher Verbote folgt, dass nicht untersagte Nebengeschäfte der Berufsausübungsfreiheit unterfallen. • Verfassungsrechtliche Grenze: Einschränkungen der Berufsausübung nach Art.12 GG sind nur zulässig, soweit sie zur Erreichung des Regelungszwecks erforderlich und verhältnismäßig sind; restriktive Auslegung ist geboten. • Einzelfallwürdigung: Verkauf und Werbung der Weihnachtsartikel waren saisonal, von untergeordneter wirtschaftlicher Bedeutung (geringer Umsatz, Rohgewinn 456,23 €) und in die zulässige apothekenübliche Werbung eingebettet; nur selten erfolgten isolierte Verkäufe. • Fehlende Wettbewerbsbeeinträchtigung (§ 3 UWG): Weder Verbraucherschutz noch Mitbewerberschutz sind spürbar beeinträchtigt; kein ins Gewicht fallender Wettbewerbsvorteil oder relevanter Beratungsaufwand erkennbar. • Keine Erstattungsansprüche: Mangels berechtigtem Unterlassungsanspruch war die Abmahnung unbegründet, somit besteht kein Anspruch auf Abmahnkosten (§ 12 Abs.1 S.2 UWG). • Kosten und Vollstreckung: Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits; Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Berufung der Beklagten ist begründet; die Klage wird abgewiesen. Es liegt kein relevanter Verstoß gegen §§ 2 Abs.4, 25 ApBetrO vor, da der Verkauf und die Bewerbung der weihnachtlichen Dekorationsartikel saisonal begrenzt, wirtschaftlich unbedeutend und lediglich als Hilfsfunktion für das apothekenübliche Vorweihnachtsgeschäft anzusehen sind. Damit fehlt auch die nach § 3 UWG erforderliche nicht unerhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs und die Abmahnung war nicht berechtigt, sodass kein Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten besteht. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen; eine Revision wird nicht zugelassen.