8 U 254/06

Vergütung von Handschachtung bei Bedarfspositionen und Voraussetzungen nach § 2 Nr. 8 VOB/B • Bodenaushub in Handschachtung kann als vergaberechtlich zulässige Bedarfsposition ausgewiesen werden, wenn Umfang vor Vertragsschluss nicht feststellbar war. • Eine ohne vorherige Anordnung ausgeführte Bedarfsposition begründet nur dann Vergütungsansprüche, wenn die Voraussetzungen des § 2 Nr. 8 VOB/B (Notwendigkeit, mutmaßlicher Wille des Auftraggebers oder nachträgliche Anerkennung und unverzügliche Anzeige) vorliegen. • Ein gemeinsames Aufmaß begründet keine rechtliche Bindung hinsichtlich der Vertragsmäßigkeit der Leistungszuordnung; es bestätigt nur die gemeinsam festgestellten Mengen. • Wird eine außerhalb des Vertrags erforderliche Leistung von der örtlichen Bauleitung kenntnislich begleitet oder nachträglich anerkannt, entfällt die Pflicht zur unverzüglichen Anzeige gegenüber dem Auftraggeber. Die Klägerin (Rechtsnachfolgerin eines Straßenbauunternehmens) forderte Restwerklohn für unter Position 1.2.40 abgerechneten Bodenaushub in Handschachtung bei Straßenbauarbeiten an der I... Straße. Die Beklagte hatte bei Rechnungsprüfung die abgerechnete Menge der Handschachtung gekürzt und diese Arbeiten überwiegend der allgemeinen Aushubposition 1.2.180 zugeordnet. Streitpunkt war, ob Position 1.2.40 als Bedarfsposition gekennzeichnet war und ob die ohne Anordnung ausgeführten Handschachtungen zu vergüten sind. Die Parteien hatten gemeinsam Aufmaßunterlagen unterschrieben; die Bauleitung der Beklagten hatte Teile der Handschachtungen anerkannt. Das Landgericht gab der Klage statt; die Beklagte legte Berufung ein. • Auslegung der Leistungsbeschreibung: Vorbemerkungen sind mit den einzelnen Positionen als sinnvolles Ganzes zu lesen; die Vorbemerkung zu Ziffer 1.2 bezieht sich auf die Position Bodenaushub in Handschachtung (1.2.40) und enthält den Vorbehalt "nur nach vorheriger Anordnung" für nicht zu den Querschlägen gehörende Handschachtungen. • Vergaberechtliche Einordnung: Bedarfs- oder Eventualpositionen sind nicht grundsätzlich unzulässig; sie dürfen ausnahmsweise verwendet werden, wenn Umfang und Bedarf bei Ausschreibung nicht feststellbar sind und die Position von untergeordneter Bedeutung ist; danach war 1.2.40 vergaberechtlich zulässig. • Rechtsfolgen fehlender Anordnung: Eine Bedarfsposition begründet ohne Anordnung zunächst keinen Auftrag; die Ausführung ohne Anordnung ist eine auftraglose Leistung. Gleichwohl kann Vergütung nach § 2 Nr. 8 VOB/B erfolgen, wenn die Leistung notwendig war, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprach und unverzüglich angezeigt wurde oder wenn der Auftraggeber die Leistung nachträglich anerkannt hat. • Beweisaufnahme und Tatsachenfeststellung: Zeugen (Bauleiter und Oberbauleiter) bestätigten, dass Handschachtung vor Fassaden aus Gründen des Fassadenschutzes notwendig war und in der abrechneten Breite technisch geboten war; die Beklagte hatte Umfangsanteile bereits anerkannt und die örtliche Bauleitung war rechtzeitig informiert. • Aufmaßwirkung: Das gemeinsame Unterzeichnen des Aufmaßes belegt nur die gemeinsamen tatsächlichen Feststellungen über Mengen, nicht aber die vertragliche Einordnung der Leistung; Einwendungen gegen die Vertragsmäßigkeit bleiben möglich. • Anwendbarkeit § 2 Nr. 8 VOB/B: Die Voraussetzungen dieser Bestimmung lagen vor: die Handschachtung war notwendig, entsprach dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers und wurde aufgrund Kenntnis der Bauleitung nicht unverzüglich gerügt, sodass Vergütung geschuldet ist. Die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen; die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung des restlichen Werklohns in Höhe von 10.843,67 €. Die Position 1.2.40 stellte eine vergaberechtlich zulässige Bedarfsposition dar; die ohne direkte Anordnung ausgeführten Handschachtungen waren technisch notwendig und entsprachen dem mutmaßlichen Willen der Beklagten. Die örtliche Bauleitung hatte Kenntnis von den Arbeiten und Teile der Menge wurden bereits anerkannt, sodass die Voraussetzungen des § 2 Nr. 8 VOB/B für nachträgliche Vergütung erfüllt sind. Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte; das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.