5 U 4487/21

Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 05.11.2021, Az. 10 O 3148/21, durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er davon überzeugt ist, dass das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die übrigen Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO erfüllt sind. I. Die Klägerin hat mit Vertrag vom 16.06.2018 von einem selbständigen Fahrzeughändler ein gebrauchtes Kraftfahrzeug Mercedes-Benz B 200 d zum Preis von 27.900,00 € erworben. Das Fahrzeug, das mit einem Dieselmotor ausgestattet und nach der Schadstoffnorm Euro 6 zugelassen ist, ist nicht Gegenstand eines Rückrufs des Kraftfahrt-Bundesamtes wegen Vorhandenseins unzulässiger Abschalteinrichtungen. Die Klägerin nimmt die Beklagte als Herstellerin des Fahrzeuges auf Schadensersatz in Anspruch; sie fordert die Erstattung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges. Zur Begründung hat die Klägerin erstinstanzlich geltend gemacht, ihr Fahrzeug sei von der Beklagten vorsätzlich mit mehreren nicht zulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet worden, nämlich einem Thermofenster der Abgasrückführung, dessen Funktion die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren nicht genügend beschrieben habe; außerhalb des Prüfstands werde unter normalen Betriebsbedingungen die Rate der Abgasrückführung reduziert, wodurch die Stickoxid-Emissionen außerhalb der Rahmenbedingungen des Prüfstandes erheblich anstiegen; die Einhaltung der Emissions-Grenzwerte sei nur auf dem Prüfstand gewährleistet. Das Fahrzeug sei mit einem Temperatursensor ausgestattet, der auch dazu eingesetzt werde, das Prüfstandsverfahren zu erkennen. Die Motorsteuerung vergleiche die gemessene Außenlufttemperatur mit den Vorgaben des Prüfzyklus; dies sorge dafür, dass in dem für das Testverfahren relevanten Temperaturbereich die Abgasreinigung in vollem Umfang erfolge. Dagegen erfassten die realen Betriebsbedingungen ganz unterschiedliche klimatische Bedingungen. Auch komme es im Prüfverfahren nie zu einem Warmstart; Messungen der Deutschen Umwelthilfe hätten ergeben, dass bei einem warmen Motor die Stickoxid-Emissionen deutlich über den jeweiligen Grenzwerten lägen. Ferner sei das Fahrzeug mit einer Steuerung der Kühlmittel-Solltemperatur ausgestattet, die in Abhängigkeit von verschiedenen äußeren Parametern arbeite und sich innerhalb der Bedingungen des NEFZ grundsätzlich anders verhalte als außerhalb dieser Bedingungen. Genutzt würden die Parameter Umgebungstemperatur, Ansauglufttemperatur, Luftdruck, Drehzahl und Motorlast, außerdem gebe es einen Timer. Innerhalb der Bedingungen des NEFZ werde eine geringere Kühlmittel-Solltemperatur als außerhalb dieser Bedingungen eingestellt; infolgedessen seien im normalen Fahrbetrieb die Stickoxid-Emissionen erhöht. Diese Funktion sei dem Kraftfahrt-Bundesamt im Genehmigungsverfahren nicht offen gelegt worden. Die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung habe zu einem amtlichen Rückruf mit Bescheid vom 21.06.2019 geführt, der später auf weitere Modelle ausgeweitet worden sei. Die beschriebenen Funktionen seien sämtlich unzulässig; sie seien im Bewusstsein dieser Unzulässigkeit von der Beklagten installiert worden, weshalb die Beklagte der Klägerin aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) sowie aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. verschiedenen Vorschriften, die die Klägerin als Schutzgesetze ansieht, hafte. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten; sie hat geltend gemacht, das streitgegenständliche Fahrzeug sei in Übereinstimmung mit einer bestandskräftigen EGTypgenehmigung produziert worden, die Tatbestandswirkung entfalte. Es gebe in dem Fahrzeug keine unzulässigen Abschalteinrichtungen, insbesondere keine Funktion des Emissionskontrollsystems, die in Abhängigkeit von der Erkennung des Betriebes auf einem Prüfstand die Wirkung der Emissionskontrolle beeinflusse. Alle Elemente der Emissionskontrolle arbeiteten im wirklichen Verkehr unter vergleichbaren Umständen nicht anders als auf dem Emissionsprüfstand. Unter den rechtlich allein maßgeblichen normierten Bedingungen der Emissionsprüfung halte das Fahrzeug den nach der Euro 6 – Norm maßgeblichen Stickoxid-Grenzwert ein; das Emissionsverhalten außerhalb dieser Bedingungen sei rechtlich nicht von Bedeutung. Die Schaltkriterien für die Aktivierung der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung hätten mit einer Prüfstandserkennung nichts zu tun; diese Funktion werde grundsätzlich auch im realen Verkehr während des Motorwarmlaufes eingesetzt. Sie diene der Verbesserung des Emissionsverhaltens insbesondere im innerstädtischen Verkehr bei hoher Verkehrsdichte und nach einem Kaltstart. Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung sei ebenfalls zulässig, zumindest habe die Beklagte in vertretbarer Auslegung des Gesetzes dieses annehmen dürfen; die Funktion habe zum Zeitpunkt der Herstellung des Fahrzeuges einem Industriestandard entsprochen und sei den Typgenehmigungsbehörden bekannt gewesen, ohne dass Beanstandungen erfolgt wären. Die Beklagte habe im Typgenehmigungsverfahren die in der Praxis des Kraftfahrt-Bundesamtes von diesem erwarteten Angaben gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Berufung macht die Klägerin geltend, das Landgericht hätte die konkrete Ausgestaltung der Motorsteuerungssoftware nicht offen lassen dürfen, weil ohne Aufklärung der objektiven Umstände Schlüsse auf subjektive Tatbestandsvoraussetzungen nicht gezogen werden könnten; es habe die Anforderungen an den Klagevortrag überspannt, soweit es beanstande, die Klägerin habe nicht ausreichend zum Vorsatz der Beklagten vorgetragen. Auch habe sich das Landgericht nicht ausreichend mit dem Vortrag der Klägerin zur Funktion der KühlmittelSolltemperatur-Regelung befasst, insbesondere nicht zu dem Vortrag in Bezug auf die Aktivierungsbedingungen. Im Übrigen wiederholt die Klägerin in der Berufungsbegründung ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Beklagte ist der Berufung entgegengetreten. II. Die Berufung der Klägerin ist zulässig; die Berufungsbegründung entspricht – noch – den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Wenn auch eine Auseinandersetzung mit der Argumentation des Landgerichts im Einzelnen unterbleibt und eingangs der Berufungsbegründung im wesentlichen nur allgemeine Kritik geübt wird, während ein Großteil der Berufungsbegründung sich in der Wiederholung erstinstanzlichen Vorbringens erschöpft, bleibt doch die Beanstandung, das Landgericht habe sich in gehörswidriger Weise nicht hinreichend mit dem Vortrag der Klägerin zu den angeblichen Aktivierungsbedingungen der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung befasst und sei deshalb in Bezug auf diese Funktion zu einer unrichtigen Bewertung gelangt. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts, die sich weitgehend auf die ständige Rechtsprechung des Senats stützt, trifft auf der Grundlage des erstinstanzlichen Parteivorbringens zu und wird durch die Berufungsbegründung, die keine neuen Gesichtspunkte aufzuzeigen vermag, auch nicht in Frage gestellt. Im Einzelnen: 1) Soweit das Landgericht Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB oder mit der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 verneint, erhebt die Berufung keine Einwendungen. Gleiches gilt für die Ablehnung vertraglicher oder vertragsähnlicher Ansprüche. 2) Unter dem Gesichtspunkt des sog. Thermofensters der Abgasrückführung kann die Berufung auf der Grundlage der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des BGH keinen Erfolg haben. Nach dieser Rechtsprechung reicht der Umstand, dass die Abgasrückführung im Fahrzeug der Klägerin – im Grundsatz unstreitig – durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei geringeren Außentemperaturen reduziert und möglicherweise – nach Behauptung der Beklagten freilich erst bei „Extremtemperaturen“ – ganz abgeschaltet wird, für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Dabei kann zu Gunsten der Klägerin unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist, wenngleich das Kraftfahrt-Bundesamt bislang diese Funktion in den Dieselfahrzeugen der Beklagten nicht beanstandet hat. Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre auch dann, wenn die Beklagte mit der Entwicklung und mit dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinnen erstrebt hat, für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Das entscheidende Kriterium ist hierbei die Prüfstandsbezogenheit der Funktion, die hinsichtlich der temperaturbeeinflussten Abgasrückführung nicht gegeben ist. Eine prüfstandsbezogene Umschaltung liegt nach der Rechtsprechung des BGH nicht vor, wenn unter den für den Prüfzyklus maßgeblichen Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand etc.) die in Rede stehende Emissionskontrolleinrichtung im realen Fahrbetrieb ebenso wirkt wie auf dem Prüfstand (insbesondere die Rate der Abgasrückführung in beiden Fällen gleich ist); ist dies der Fall, so sieht der BGH eine Unterscheidung der Funktion der Emissionskontrolle danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet, als nicht gegeben an (Beschluss des BGH vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, Tz. 18). Etwas anderes behauptet die Klägerin nicht. Bei der von ihr reklamierten „prüstandsabhängigen Abschalteinrichtung des AGR-Systems“ handelt es sich in Wirklichkeit, wie der Vortrag der Klägerin im Detail zeigt, um die schlichte Behauptung, die Motorsteuerung stelle die Außentemperatur fest und ziehe diese für die Erkennung des Prüfstandsverfahrens heran. Eine bestimmte Außentemperatur (etwa in dem Bereich von 20° bis 30° Celsius) ist aber kein Spezifikum des Betriebes auf einem Emissionsprüfstand; die für die Emissionsprüfung vorgeschriebenen Außentemperaturen können ohne weiteres im realen Fahrbetrieb ebenso vorliegen. Zumindest in Mitteleuropa ist dies während der warmen Jahreszeit sehr häufig auch der Fall; das Abstellen auf eine Jahresmitteltemperatur ist verfehlt. Der Senat verneint in ständiger Rechtsprechung auch bei unterstellter Unzulässigkeit der temperaturbeeinflussten Steuerung der Abgasrückführung ein diesbezügliches vorsätzliches Handeln der Beklagten. Er befindet sich dabei in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte, die der BGH gebilligt hat (Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 190/20). Der Senat verweist deshalb auf das zitierte Urteil des BGH; vertiefende Darstellungen erscheinen nicht geboten. Ob sich aus dem Urteil des EuGH vom 17.12.2020 (C-693/18) Folgerungen für die Zulässigkeit einer parameterabhängigen Steuerung der Abgasrückführung (unter Missachtung technischer Erfordernisse) ergeben, kann dahinstehen, da das hier zu beurteilende Verhalten der Beklagten mehrere Jahre zurückliegt und nicht an erst später ergangener Rechtsprechung gemessen werden kann. Ein vorsätzliches Handeln der Beklagten kann auch nicht aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber dem KraftfahrtBundesamt im Typgenehmigungsverfahren geschlossen werden. Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren – erforderliche – Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung – die auch nach dem Vortrag der Klägerin grundsätzlich offen gelegt worden ist – unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen. Ist dies unterblieben, so ist das KraftfahrtBundesamt jedenfalls nicht getäuscht worden (Hinweisbeschluss des BGH vom 15.09.2021, VII ZR 101/21). Die Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems einschließlich seines Funktionierens bei niedrigen Temperaturen sowie die Beschreibung etwaiger Auswirkungen auf die Emissionen (Art. 3 Nr. 9 Satz 3 und Satz 4 der Verordnung (EG) Nr. 692/2008), deren Unterlassung die Klägerin rügt, sind nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht Voraussetzung für die Erteilung der Typgenehmigung; sie sollen die Genehmigungsbehörde in die Lage versetzen, auf Verlangen der Kommission entsprechend zu berichten. Mangels gesetzlicher Vorgaben bezüglich der Mindestleistung eines Abgasrückführungssystems, insbesondere bei niedrigen Temperaturen, und der noch hinnehmbaren Auswirkungen auf die Emissionen wäre die Typgenehmigungsbehörde im Übrigen auch nicht in der Lage, aus diesbezüglichen Angaben des Herstellers Schlussfolgerungen für die Genehmigungsfähigkeit des Fahrzeuges zu ziehen. 3) Hinsichtlich der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) muss der Senat davon ausgehen, dass auch diese Funktion, die infolge einer Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur während des Motorwarmlaufes, also für einen begrenzten Zeitraum, die Stickoxid-Emissionen gegenüber denjenigen verringert, die entstünden, wenn die Kühlmittel-Solltemperatur von Anfang an auf den „Normalwert“ von ca. 100° Celsius eingestellt wäre, im realen Fahrzeugbetrieb in grundsätzlich gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand. Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Prüfstandsbezogenheit ein geeignetes Kriterium, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen kann, zu unterscheiden (Hinweisbeschluss des BGH vom 29.09.2021, VII ZR 126/21). Dieses Unterscheidungskriterium gilt allgemein, also nicht nur für das sog. Thermofenster, sondern auch für andere Funktionen der Emissionskontrolle, etwa die KSR (so ausdrücklich BGH, a.a.O.). Aufgrund eines Fehlverständnisses dieser Rechtsprechung ist die Klägerin der Meinung, der Bewertung der KSR als Prüfstandserkennung stehe nicht entgegen, dass das Fahrzeug „unter gleichen Bedingungen“ im Prüfstandsbetrieb nicht anders als im Realbetrieb funktioniere. Eine prüfstandsbezogene Funktion der Emissionskontrolle liegt aber nicht schon dann vor, wenn eine Funktionsabhängigkeit von den „Bedingungen des NEFZ“ oder den „Prüfbedingungen“ besteht. Nach der bereits dargelegten Rechtsprechung des BGH fehlt es an einer prüfstandsbezogenen Umschaltung, wenn unter den für den Prüfzyklus maßgeblichen Bedingungen die jeweilige Emissionskontrolleinrichtung im realen Fahrbetrieb ebenso wirkt wie auf dem Prüfstand. Etwas anderes behauptet die Klägerin aber nicht. Die Bedingungen des NEFZ sind ein vom Gesetzgeber gewählter Ausschnitt aus den (gesetzlich nicht definierten) „normalen Betriebsbedingungen“. Selbst wenn die maximale Wirkung des Emissionskontrollsystems nur oder nahezu nur unter den „Bedingungen des NEFZ“ erreicht würde, hieße dies folglich nicht, dass unter „normalen Betriebsbedingungen“ die Wirksamkeit der Abgasrückführung nicht oder nahezu nie erreicht würde. Deshalb ist die Schlussfolgerung der Klägerin verfehlt, die KSR arbeite im Prüfstandbetrieb „grundsätzlich anders“ als im normalen Fahrbetrieb. Das von der Klägerin zitierte Privatgutachten des Dr. M… H… vom 26.07.2021, dessen Aussagen sich die Klägerin zu eigen macht, belegt im Übrigen, dass die Aktivierung der KSR keineswegs auf die „Prüfbedingungen“ beschränkt ist. Nach den Feststellungen in diesem Gutachten – deren Richtigkeit zugunsten der Klägerin unterstellt – setzt die Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur voraus, dass die Umgebungstemperatur zwischen 15° Celsius und 35° Celsius, die Ansauglufttemperatur zwischen 15° Celsius und 50° Celsius und der Luftdruck über 800 hPa (entsprechend einer Höhe von maximal ca. 1950 Metern über Null) liegt; diese Bedingungen reichen insbesondere hinsichtlich der Temperaturen deutlich über die Vorgaben des Prüfzyklus hinaus. Das im Gutachten mitgeteilte Kennfeld des Motors OM 651 zeigt, dass auch bei einer Motordrehzahl von 2500 U/min keine Deaktivierung der KSR erfolgt. Diese Drehzahl kann entgegen der Wertung des Sachverständigen keineswegs als „niedrig“ bezeichnet werden. Sie wird bei einem Fahrzeug mit Dieselmotor zumindest im innerörtlichen Verkehr erfahrungsgemäß in der Regel nicht überschritten; kurze Drehzahlspitzen sind nach den Feststellungen des Gutachters ohne Belang, weil die Grenzdrehzahl um mehr als 5 Sekunden überschritten werden müsste, um die KSR zu deaktivieren. Zusammenfassend lassen die auf die Feststellungen des Gutachters Dr. H… gestützten Behauptungen der Klägerin keinen Zweifel daran zu, dass die Wirkung der KSR nicht auf die Situation der Emissionsprüfung beschränkt ist, sondern auch im realen Straßenbetrieb zumindest unter den vom NEFZ simulierten Betriebsbedingungen, aber auch in einem gewissen Umfang darüber hinaus zum Tragen kommt. Ein sittenwidriges, weil auf Täuschung der Genehmigungsbehörde abzielendes Verhalten der Beklagten ist im Hinblick auf die KSR somit nicht erkennbar. Zu der im Gutachten des Dr. H… vom 26.07.2021 – sowie in weiteren dem Senat bekannten Gutachten dieses Sachverständigen – enthaltenen Behauptung, die „Teststanderkennung“ bewirke, dass bei dem für den städtischen Verkehr sehr wichtigen Betrieb auf Kurzstrecken und beim Kaltstart die Emissionen im Alltagsbetrieb höher seien als beim NEFZ-Fahrzyklus, ist anzumerken, dass diese Aussage, wiewohl nicht begründet, zwar nachvollziehbar, aber nicht sinnvoll ist. Die Beklagte weist in diesem Zusammenhang – offensichtlich zutreffend – darauf hin, dass im eigentlichen Kurzstreckenbetrieb die KSR gänzlich ohne Auswirkung bleiben muss, weil sie erst zum Tragen kommen kann, wenn das Kühlmittel eine Temperatur von ca. 70° Celsius erreicht hat, wozu es nach einem Kaltstart einer nicht nur „kurzen“ Fahrstrecke bedarf. Vergleicht man die durchschnittlichen Emissionen – womit hier nur der NOx-Ausstoß gemeint ist – bei einer solchen Kurzstrecke mit den über den gesamten NEFZ anfallenden – gemittelten – Emissionen, so mag sich, weil im Verlauf des NEFZ zu einem gewissen Zeitpunkt, der je nach Fahrzeugmodell verschieden sein dürfte, die KSR zu wirken beginnt, ein etwas niedrigerer Wert im NEFZ ergeben; dies dürfte der Gutachter mit der zitierten Aussage gemeint haben. Daraus läßt sich aber kein Vorwurf gegen die Beklagte, schon gar nicht der einer sittenwidrigen Gestaltung der Funktion KSR, ableiten. Der Prüfzyklus dient nicht der isolierten Bewertung des Emissionsverhaltens bei einer ausgesprochenen Kurzstreckenfahrt. Seine Dauer ist mit rund 20 Minuten so gewählt, dass der Motorwarmlauf mehr oder weniger vollständig in den Prüfzyklus fällt. In die Bewertung der Fahrzeugemissionen geht daher das sich verändernde Emissionsverhalten während der Warmlaufphase insgesamt ein. Ein Vergleich dieses – gemittelten – Emissionsverhaltens, sei dieses durch die KSR vorteilhaft beeinflusst oder – insbesondere bei Fahrzeugen ohne eine solche Funktion – nicht, mit dem Emissionsverhalten während eines beliebig gewählten Ausschnitts aus dem Zyklus ist im Hinblick auf den Zweck der Emissionsregulierung nicht sinnvoll und erlaubt keine tendenziösen Folgerungen. Auch wenn unterstellt wird, dass die KSR in dem streitgegenständlichen Modell, wiewohl vom Kraftfahrt-Bundesamt nicht beanstandet, objektiv nicht zulässig ist, liegt ein diesbezüglich vorsätzliches Handeln der Beklagten fern. Die Verwendung einer Funktion, die während einer zeitlich begrenzten Betriebsphase – auch im Realverkehr – einen Emissionsvorteil bewirkt, auf den die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Einhaltung der Emissionsgrenzwerte im Prüfzyklus aber ohne weiteres hätte verzichten können, weil auch ohne Nutzung der Funktion der Grenzwert einzuhalten wäre, ist nicht evident unzulässig. Davon, dass die Funktion KSR im streitgegenständlichen Modell zur Einhaltung des Emissionsgrenzwertes im Prüfzyklus nicht erforderlich ist, muss der Senat ausgehen, weil das Fahrzeug andernfalls vom KraftfahrtBundesamt beanstandet worden wäre, wie aus den amtlichen Auskünften zur KSR bekannt. Nach alledem wird die Berufung der Klägerin erfolglos bleiben müssen. Der Senat regt an, die Rücknahme des Rechtsmittels zur Kostenersparnis in Erwägung zu ziehen. Zu diesem Hinweis kann die Klägerin innerhalb dreier Wochen nach Zustellung schriftsätzlich Stellung nehmen.