1 U 95/12

Tenor Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das am 22.6.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau (2 O 20/12) unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels abgeändert: Es wird unter Zurückweisung des weitergehenden Antrages im Wege der einstweiligen Verfügung angeordnet: 1. Die Verfügungsbeklagte hat es bis zum 31.12.2012 zu unterlassen, eine ärztliche Tätigkeit in einer Zweigniederlassung der überörtlichen Gemeinschaftspraxis Dr. H. und Dr. G. im Gebiet der Stadt A. /K. aufzunehmen oder fortzusetzen. 2. Der Verfügungsbeklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehende Verpflichtung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 500.000,-- Euro und für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, eine Ordnungshaft bis zu 6 Monate angedroht. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Verfügungskläger zu 80% und die Verfügungsbeklagte zu 20 %. Beschluss Der Streitwert für das Berufungsverfahren und zugleich in Abänderung des Streitwertbeschlusses im angefochtenen Urteil auch für die erste Instanz (§ 63 Abs. 3 GKG) wird auf die Gebührenstufe bis 22.000,-- Euro festgesetzt. Gründe I. 1 Die Verfügungsbeklagte (i.F. Beklagte) schloss mit T. S. (i.F. Partner I) mit Datum vom 21.12.1999 einen Vertrag über die Gründung einer BGB-Gesellschaft (der Verfügungsklägerin [i.F. Klägerin]) mit dem Zweck des Betriebs einer radiologischen Gemeinschaftspraxis (§ 1 Nr. 2 lit. a des Gesellschaftsvertrages [Bl. 16 I]). In § 32 des Gesellschaftsvertrages heißt es u.a.: 2 1. Der Vertrag wird auf unbestimmte Zeit geschlossen. 2. Die Kündigungsfrist beträgt 12 Monate zum Quartalsende. 3. Die Kündigung bedarf der schriftlichen Form. 3 … 4 In § 33 Nr. 1 lit. a des Gesellschaftsvertrages heißt es (u.a.): 5 Eine fristlose Kündigung, die schriftlich begründet werden muss, ist nur möglich beim Vorliegen eines wichtigen Grundes. … 6 In § 36 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages haben die Gesellschafter der BGB-Gesellschaft eine Konkurrenzklausel vereinbart: 7 Der ausgeschiedene Partner ist verpflichtet, sich innerhalb von 5 Jahren nach seinem Ausscheiden nicht im Umkreis von 3 km (gerechnet vom Sitz der Gemeinschaftspraxis) als Arzt mit Privat und/oder Kassentätigkeit niederzulassen. 8 In § 36 Nr. 2 lit. a des Gesellschaftsvertrages heißt es weiter: 9 Dies gilt auch für eine freiberufliche vergleichbare Tätigkeit am Krankenhaus (z.B. Beteiligung/Ermächtigung) Sanatorien oder vergleichbare Einrichtungen 10 In § 40 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages heißt es: 11 Etwaige Änderungen, Ergänzungen oder Berichtigungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Gütigkeit der Schriftform. Dies gilt auch für die Abbedingung der Schriftform. 12 Hinsichtlich der Geschäftsführungs- und Vertretungsregelungen innerhalb der Gesellschaft wird auf § 10 des Gesellschaftsvertrages Bezug genommen (Bl. 20 I). 13 Im Zusammenhang mit der Neuverhandlung eines Kooperationsvertrages (der nach dem Vortrag der Klägerin für die Gemeinschaftspraxis von existenzieller Bedeutung war) zwischen dem Partner I und dem Landkreis K. /A. (als Träger des Kreiskrankenhauses K. [Bl. 37 ff. I]) kam es zu Auseinandersetzungen zwischen den Partnern der Klägerin. Am 23.3.2010 fand eine letzte gemeinsame Gesellschafterversammlung statt, in der sich die Partner - nach dem Vortrag der Beklagten - einig gewesen seien, beruflich ab dem 1.4.2010 getrennte Wege zu gehen. Der Gesellschaftsvertrag sei daher zu diesem Zeitpunkt beendet gewesen. Die Klägerin ist demgegenüber der Ansicht, dass die Gesellschaft über den 31.3.2010 hinaus Bestand gehabt hätte. 14 Mit Anwaltsschreiben vom 24.10.2011 (Bl. 35/35 R I) hat die Klägerin den Gesellschaftsvertrag außerordentlich zum 31.1.2011 gekündigt. Mit weiterem Anwaltsschreiben vom 23.12.2011 (Bl. 46 I) ließ die Beklagte mitteilen, dass sie zum 1.1.2012 im Angestelltenverhältnis für die überörtliche Gemeinschaftspraxis Dr. H. und Dr. G. in deren zu diesem Zeitpunkt neu zu schaffenden Zweigniederlassung in K. tätig sein werde. In dieser Praxis ist die Beklagte bis auf den heutigen Tag beschäftigt. 15 Mit Datum vom 9.1.2012 hat die Klägerin beim Landgericht Dessau-Roßlau den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt, mit der der Beklagten untersagt werden soll, diese Tätigkeit aufzunehmen. Mit Beschluss vom 11.1.2012 hat das Landgericht die beantragte einstweilige Verfügung erlassen (Bl. 48/49 I). Dagegen hat die Beklagte fristgerecht Widerspruch eingelegt. 16 Von der weiteren Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 Abs. 1, 542 Abs. 2 S. 1 ZPO abgesehen. 17 Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die einstweilige Verfügung aufgehoben und den Antrag auf Erlass zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt: Die Konkurrenzschutzklausel aus § 36 Nr. 1 verstoße gegen § 138 Abs. 1 BGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seien alle Klauseln, die einen Zeitraum von 2 Jahren überschritten, sittenwidrig. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung könne eine solche Klausel aber unter dem Gesichtspunkt einer geltungserhaltenden Reduktion auf das zulässige Höchstmaß von 2 Jahren zurückgeführt werden. Dieses 2-jährige Wettbewerbsverbot sei aber bereits abgelaufen, weil die Beklagte die Gesellschaft gekündigt habe. Dies könne auch konkludent geschehen, wobei der Andere auf die Einhaltung einer Kündigungsfrist verzichten könne. Das Schriftformerfordernis für die Kündigung sei unschädlich weil ein solches auch durch schlüssiges Verhalten abgedungen werden könne. Die Beklagte habe dem Partner I unmissverständlich zu verstehen gegeben, dass sie zum 31.3.2010 aus der Gesellschaft ausscheiden wolle. Dies habe Partner I auch so verstanden, sodass Einigkeit bestanden habe, dass die Beklagte durch die erklärte Kündigung zum 31.3.2010 aus der Gesellschaft ausscheiden solle. Das Wettbewerbsverbot sei daher am 31.3.2012 ausgelaufen. 18 Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie tritt insbesondere der Ansicht des Landgerichts entgegen, dass die Gesellschaft durch schlüssiges Verhalten beendet worden sei. Dazu habe das Landgericht überhaupt keine Feststellungen getroffen, woraus sich dies ergeben solle. Die Beklagte selbst sei offensichtlich nicht davon ausgegangen, dass die Gesellschaft zum 31.3.2010 beendet worden sei. Sie habe vielmehr erst mit Anwaltsschreiben vom 24.10.2011 (Bl. 35/35 R I) eine außerordentliche Kündigung zum 31.12.2011 ausgesprochen. Die Beklagte habe auch nach dem 1.4.2010 Privatentnahmen getätigt. Als sie von Partner I zur Rückzahlung aufgefordert worden sei, habe sie sich in einer E-Mail vom 29.11.2010 (Bl. 226/226 R) auf ihrer Stellung als Gesellschafterin berufen. 19 Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 1.8.2012 (Bl. 220 ff. I) 20 Die Verfügungsklägerin beantragt, 21 das am 26.6.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau (2 O 20/12) abzuändern und die einstweilige Verfügung des Landgerichts Dessau-Roßlau vom 11.1.2012 aufrechtzuerhalten. 22 Die Verfügungsbeklagte beantragt, 23 die Berufung zurückzuweisen. 24 Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihren Vortrag aus 1. Instanz. Das Verhältnis der Gesellschafter sei im Hinblick auf die allein von Partner I geführten Gespräche mit dem Landkreis über die Fortsetzung des Kooperationsvertrages endgültig zerrüttet gewesen. Partner I habe eindeutig Kenntnis davon gehabt, dass die Beklagte das Gesellschaftsverhältnis habe beenden wollen, auch wenn es kein wörtlich konkretes Kündigungsschreiben gegeben habe. Die später (= nach dem 31.3.2010) getätigten Entnahmen hätten sich auf die Tätigkeit der Beklagten im 1. Quartal 2010 bezogen und hätten ihr daher auch zugestanden. 25 Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Berufungserwiderung vom 21.9.2012 (Bl.12ff. II). II. 26 Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das Rechtsmittel hat nur in geringem Umfang Erfolg. 27 Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die staatlichen Gerichte für die Entscheidung über die beantragte einstweilige Verfügung zuständig (1). Das Landgericht geht im Ergebnis zutreffend davon aus, dass die Wettbewerbsklausel aus § 36 des Gesellschaftsvertrages unter Berücksichtigung des Rechtsgedanken der geltungserhaltenden Reduktion nicht gegen § 138 Abs. 1 BGB verstößt. Letztlich kommt es darauf aber nicht an, weil die (nachvertragliche) Wettbewerbsklausel auf ein Angestelltenverhältnis nicht anwendbar ist (4). Das Gesellschaftsverhältnis der Parteien besteht noch bis zum 31.12.2012 und wurde weder durch Erklärungen im März 2010 (2) noch durch das Anwaltsschreiben vom 24.10.2011 (3) außerordentlich beendet. 28 (1) Der Hinweis der Beklagten auf die Schlichtung- und Schiedsgerichtsklauseln (§§ 42/43) im Gesellschaftsvertrag, kann in doppelter Hinsicht nicht durchgreifen. Es handelt sich um ein einstweiliges Verfügungsverfahren. Für den Erlass von Regelungen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ist allein der staatliche Richter zuständig, solange das Schiedsgericht - wie vorliegend - noch nicht bestellt ist (Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 17a, Rn. 24). Werden zudem in der Schiedsgerichtsvereinbarung keine Regelungen hinsichtlich des einstweiligen Rechtsschutzes (der in § 43 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages genannte Schiedsvertrag wird nicht vorgelegt) getroffen, bestehen die Zuständigkeit von Schiedsgericht und staatlichem Gericht parallel zueinander und die Parteien haben ein Wahlrecht (Schütze, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren BB 1998, 1650). 29 (2) Das Landgericht nimmt eine konkludente Kündigung im Zusammenhang mit der letzten Gesellschafterversammlung am 23.3.2010 an. Unabhängig davon, ob die Klägerin diesen Vortrag im Hinblick auf die Erklärungen im Senatstermin überhaupt aufrechterhalten will, begegnet diese Annahme in doppelter Hinsicht Bedenken. Zum einen hat das Landgericht keinerlei Feststellungen dazu getroffen, was dort genau erörtert und bekundet worden ist, um beurteilen zu können, ob eine (außerordentliche) Kündigung überhaupt erklärt wurde. Darüber hinaus geht das Landgericht davon aus, dass entgegen der Schriftformregelung aus § 32 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages der Vertrag konkludent kündbar war, weil die Klausel ihrerseits konkludent aufhebbar war. Auch diese Ansicht begegnet in zweifacher Hinsicht Bedenken. Zum einen rein tatsächlich, weil auch insoweit keine Feststellungen zum Inhalt der Gesellschafterversammlung getroffen wurden. Zum andern kann dem auch aus rechtlichen Gründen nicht gefolgt werden. Das Landgericht übersieht § 40 Nr. 1 S. 2 des Gesellschaftsvertrages, wonach auch die Schriftformklausel ihrerseits nur schriftlich aufgehoben werden kann. Eine solche qualifizierte Schriftformklausel kann nicht konkludent aufgehoben werden, weil dies gegen § 125 S. 2 BGB verstoßen würde (Palandt/Ellenberger BGB, 71. Aufl., § 125, Rn. 19 m.w.N.). Entgegen der Ansicht des Landgerichts konnte mündlich am 23.3.2010 keine wirksame Kündigung zum 31.3.2010 ausgesprochen werden. Es kann in diesem Zusammenhang (wie vom Beklagtenvertreter im Senatstermin angesprochen) auch dahinstehen, ob der vom Partner I allein ausgehandelte Kooperationsvertrag im Hinblick auf § 10 Nr. 1 lit. c des Gesellschaftsvertrages im Außenverhältnis Wirksamkeit erlangen konnte oder der Abschluss, selbst wenn er im Außenverhältnis wirksam ist, gegen die gesellschaftsvertraglichen Regelung über die Geschäftsführungsbefugnis (§ 10 Nr. 1 lit. a Gesellschaftsvertrag) verstieß. Beides berührte den Bestand der Gesellschaft ohne weiteres nicht. Würde der erste Fall die Annahme des Wegfalls der Geschäftsgrundlage rechtfertigen und der zweite Fall einen wichtigen Grund (i.S.v. § 33 Nr. 1 lit. a Gesellschaftsvertrag) zur außerordentlichen Kündigung bilden, hätte in beiden Fällen (s. für Wegfall der Geschäftsgrundlage: § 313 Abs. 3 S. 2 BGB) eine solche Kündigung unter Beachtung des Schriftformerfordernisses erklärt werden müssen. Dies ist aber – wie ausgeführt – nicht geschehen. 30 (3) Auch die im Schreiben vom 24.10.2011 zum 31.12.2011 ausgesprochene Kündigung, ist als außerordentliche Kündigung unwirksam. Nach § 314 Abs. 3 BGB kann eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb einer angemessenen Frist nach Kenntnis vom Kündigungsgrund ausgesprochen werden. Davon kann aber keine Rede mehr sein, wenn eine Kündigung im Oktober 2011 auf Gründe gestützt wird, die jedenfalls seit März 2010 bekannt waren. 31 Die außerordentliche Kündigung vom 24.10.2011 (Bl. 35/35 R I) kann allerdings - entgegen der Ansicht des Klägervertreters - in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden. Im Gesellschaftsrecht kann einer außerordentliche in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, wenn aus der Kündigungserklärung der unbedingte Beendigungswille für den Erklärungsempfänger erkennbar war (Palandt/Ellenberger BGB, 71. Aufl., § 140, Rn. 10). Diesen Erklärungsinhalt kann man dem Inhalt des Schreibens vom 24.10.2010 zwanglos beimessen. Konnte der Gesellschaftsvertrag mit dem vorgenannten Schreiben ordentlich unter Berücksichtigung der Kündigungsfrist aus § 32 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages gekündigt werden, endet das Gesellschaftsverhältnis zum 31.12.2012. 32 Bis dahin gilt für die Beklagte ein Wettbewerbsverbot für jede Form von ärztlicher Tätigkeit. Zwar gibt es bei BGB-Gesellschaften weder eine gesetzliche Regelung über ein Wettbewerbsverbot bei bestehender Gesellschaft, noch enthält der Gesellschaftsvertrag eine solche ausdrückliche Regelung (ob man aus § 6 Nr. 1 lit. a des Gesellschaftsvertrages eine solche Regelung herleiten könnte, kann im Ergebnis offen bleiben). Es ist von der h.M. aber allgemein anerkannt, das sich ein solches Wettbewerbsverbot bei bestehender Gesellschaft aus der Gesellschaftertreuepflicht ergibt (K. Schmidt Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 20, V 1 b) [S. 596]), jedenfalls dann, wenn die Gesellschaft Erwerbszwecke verfolgt (Sudhoff/Schulte Personengesellschaften, 8. Aufl., § 11, Rn. 33). Dass die Gemeinschaftspraxis diesen Zweck hatte, kann nicht zweifelhaft sein. 33 (4) Das Wettbewerbsverbot besteht aber nur solange, wie auch die Gesellschaft besteht, also bis zum 31.12.2012. Soweit die Klägerin das nachvertragliche Wettbewerbsverbot auf § 36 Nr. 1 bzw. Nr. 2 lit. a des Gesellschaftsvertrages stützen will, kann sie damit nicht durchdringen. In beiden Teilen der genannten Klausel ist entweder von 34 - niedergelassen oder - freiberuflich 35 die Rede. Beides lässt sich nur dahingehend interpretieren, dass es dem ausgeschiedenen Gesellschafter untersagt werden soll, selbst in ein Mitbewerberverhältnis (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG) zum Verbleibenden (oder einer „Restgesellschaft“) zu treten. Davon kann indes bei einem Angestelltenverhältnis keine Rede sein, weil in diesem Fall der Arbeitgeber der Mitbewerber ist (dazu: Piper/Ohley UWG, 4. Aufl., § 2, Rn. 55/103). Dass die überörtliche Gemeinschaftspraxis Dr. H. und Dr. G. in K. tätig ist, kann die Klägerin nicht verhindern, weil dieser gegenüber ein Wettbewerbsverbot nicht angenommen werden kann. 36 Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1,97 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin kann zwar den Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung erreichen. Im Hinblick auf deren Befristung auf den 31.12.2012 ist ihr Antrag aber im Ergebnis ganz überwiegend erfolglos, was es gerechtfertigt erscheinen lässt, die Kosten des Rechtstreits auch überwiegend der Klägerin aufzuerlegen. 37 Das Landgericht hat den Streitwert auf lediglich 6.000,-- Euro festgesetzt. Der Klägervertreter hat im Senatstermin auf die Vertragsstrafenklausel aus § 36 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages hingewiesen. Unabhängig von der Frage, ob diese Regelung wirksam ist, ist es hinsichtlich des Streitwertes berechtigt, den verbleibenden Zeitraum bis zum 31.1.2012 anteilig zu berücksichtigen.