7 U 46/24

Der Senat weist darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung der Kläger durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Es besteht Gelegenheit, innerhalb von zwei Wochen Stellung zu nehmen. Gründe: I. Die zulässige Berufung der Kläger hat nach der einstimmigen Überzeugung des Senates offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Es ist nicht ersichtlich, dass das angefochtene Urteil auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Auch wenn die Kläger zu Recht rügen, dass das Landgericht sich nahezu ausschließlich mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob die – von ihnen im vorliegenden Verfahren nicht gerügte – Entscheidung der Beklagten, die Bilanzprüfung der A. AG (zunächst) der Deutschen Prüfstelle für Rechnungslegung zu überlassen und nicht in eigener Zuständigkeit vorzunehmen, zu beanstanden war, und damit wesentliche Teile ihres Vorbringens in seinen Urteilsgründen nicht näher behandelt hat, ist die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen worden. 1. Den Klägern steht wegen des durch die Allgemeinverfügung vom 18.02.2019 erlassenen zweimonatigen Verbots der Begründung und Vergrößerung von Netto-Leerverkaufspositionen (NLP) betreffend Aktien der A. AG oder der am 10.04.2019 bei der Staatsanwaltschaft München I u.a. gegen Journalisten der M. Q. gestellten Strafanzeige wegen des Verdachts der Marktmanipulation kein Anspruch auf Schadensersatz aus § 839 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. Art. 34 S. 1 GG gegen die Beklagte zu. a) Diese Maßnahmen stellen sich – wie bereits der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 10.01.2024 – III ZR 57/23 für sämtliche Maßnahmen der Beklagten im Rahmen der Marktmissbrauchsüberwachung und der Bilanzkontrolle bezüglich der A. AG in dem Zeitraum von April 2015 bis Juni 2020 entschieden hat – nicht als unvertretbar und damit nicht als amtspflichtwidrig dar (ebenso OLG Celle, Beschl. v. 15.10.2024 – 3 U 82/24, n.v., S. 6 f.; OLG Koblenz, Beschl. v. 20.09.2024 – 1 U 544/24, n.v., S. 4 ff.; OLG München, Beschl. v. 21.10.2024 – 1 U 1121/24e, n.v., S. 4 ff.). aa) Die durch die Allgemeinverfügung vom 18.02.2019 erfolgte Anordnung des NLP-Verbots findet ihre Rechtsgrundlage in Art. 20 Abs. 1 und 2 EU-VO 236/2012 (Leerverkaufs-VO). Danach kann die zuständige Behörde, hier die Beklagte, ein solches Verbot verhängen, wenn ungünstige Ereignisse oder Entwicklungen eingetreten sind, die eine ernstzunehmende Bedrohung für die Finanzstabilität oder das Marktvertrauen in dem betreffenden Mitgliedstaat darstellen, und die Maßnahme erforderlich ist, um der Bedrohung zu begegnen, sowie verhältnismäßig ist. Da die Vorschrift auf der Tatbestandsseite unbestimmte Rechtsbegriffe enthält und der Beklagten damit einen Beurteilungsspielraum zugesteht und ihr zudem auf der Rechtsfolgenseite ein Ermessen einräumt, kann das auf ihrer Grundlage erlassene Verbot – ebenso wie staatsanwaltschaftliche Handlungen, bei denen ein Beurteilungsspielraum des Entscheidungsträgers besteht (z.B. die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens, die Erhebung der öffentlichen Klage und die Beantragung eines Haftbefehls oder einer Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung) – nicht uneingeschränkt auf seine sachliche Richtigkeit, sondern nur daraufhin überprüft werden, ob es unter Berücksichtigung der ex-ante Perspektive vertretbar erscheint. Die Vertretbarkeit kann nur dann verneint werden, wenn die Entscheidung bei voller Würdigung auch der Belange einer effektiven Marktmissbrauchsüberwachung nicht mehr verständlich ist (vgl. BGH, Urt. v. 10.01.2024 – III ZR 57/23, juris Rn. 11 ff.; OLG Koblenz, Beschl. v. 20.09.2024 – 1 U 544/24, n.v., S. 4 ff.; Staudinger/Wöstmann, 2020, § 839 Rn. 661). (1) Dass die für die Beklagte handelnden Beamten bei Erlass der Allgemeinverfügung am 18.02.2019 davon ausgingen, dass eine Short-Attacke gegen die A. AG bereits erfolgt war bzw. noch unmittelbar bevorstand, kann unter Zugrundelegung der vorstehenden Maßstäbe aus der damaligen Sicht bei Einleitung der Maßnahmen als verständlich und damit vertretbar bezeichnet werden. In der Begründung der Allgemeinverfügung vom 18.02.2019 heißt es, dass die A. AG in den Jahren 2008 und 2016 bereits das Ziel von sogenannten Short-Attacken gewesen sei, die von negativen Berichterstattungen in den Medien begleitet und begünstigt worden seien. Seit Ende Januar 2019 seien erneut mehrere negative Presseberichte erschienen (nach einem ersten Artikel in der M. Q. (FT) am 30.01.2019 waren am 01.02.2019, 07.02.2019 und 08.02.2019 noch weitere Artikel veröffentlicht worden, in denen die Vorwürfe in Bezug auf Unregelmäßigkeiten bei der Buchhaltung und Bilanzierung bei einer Tochtergesellschaft der A. AG in F. konkretisiert wurden). Parallel sei der Kurs der Aktie der A. AG erheblich eingebrochen (zwischen dem 30.01.2019 und dem 15.02.2019 war er von 167,00 € (Eröffnungskurs am 30.01.2019) auf 99,90 € (Schlusskurs am 15.02.2019) gefallen, was eine Reduzierung der Marktkapitalisierung um 40 Prozent bedeutete). Die neuen Presseberichte seien zeitlich auch zusammengefallen mit einer erheblich erhöhten Volatilität der Aktie der A. AG. Zudem sei insbesondere ab dem 01.02.2019 – und noch einmal verstärkt ab dem 07.02.2019 – ein deutlicher Anstieg der NLP in Aktien der A. AG zu beobachten gewesen, die von verschiedenen Inhabern insbesondere aus dem Ausland, auch unterhalb der Veröffentlichungsschwelle, gehalten worden seien. Soweit die Kläger demgegenüber darauf abstellen, dass für die Beklagte insbesondere anhand der ihr über ein aggregiertes System zugänglichen Daten ersichtlich gewesen sei, dass der Aufbau der NLP erst im Anschluss an den ersten Artikel in der M. Q. erfolgt sei und daher für eine rationale Reaktion des Marktes auf die Berichterstattung einer der größten und renommiertesten Wirtschaftszeitungen der Welt und gegen eine Short-Attacke gesprochen habe, blenden sie die weiteren Umstände aus, die aus der maßgeblichen ex ante Perspektive jedenfalls eine unmittelbar bevorstehende erneute Short-Attacke gegen die A. AG nicht als ausgeschlossen haben erscheinen lassen. So war der Beklagten von der Staatsanwaltschaft München I am 15.02.2019 mitgeteilt worden, dass eine (erneute) Short-Attacke auf die A. AG bevorstehe und das Unternehmen erpresst werde, durch Zahlung eines Geldbetrages weitere negative Berichterstattung abzuwenden. Außerdem erhielt die Beklagte Verdachtsmeldungen aus dem Ausland im Hinblick auf mögliche Marktmanipulationshandlungen von Marktteilnehmern. Damit lagen mehrere voneinander unabhängige Indizien vor, die nach den Erfahrungen der Vergangenheit und aus der maßgeblichen ex-ante Perspektive in ihrer Gesamtschau für eine bereits erfolgte bzw. eine noch unmittelbar bevorstehende Short-Attacke gegen die A. AG sprachen und die entsprechende Einschätzung der für die Beklagte handelnden Beamten stützten. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Beklagte zwar vor dem Erlass der Allgemeinverfügung umfassende Untersuchungen, auch gegen Verantwortliche der A. AG selbst, eingeleitet hatte und in alle Richtungen ermittelte, dabei aber unter einem erheblichen Zeit- und Handlungsdruck stand und in der angenommenen Ausnahmesituation eine schnelle Entscheidung treffen musste (ebenso OLG Koblenz, Beschl. v. 20.09.2024 – 1 U 544/24, n.v., S. 6 ff.). (2) Die Einschätzung der für die Beklagte handelnden Beamten, dass der vorstehende Sachverhalt die Anordnung eines NLP-Verbots rechtfertigte, erscheint aus der damaligen Sicht ebenfalls verständlich und damit vertretbar. Dies gilt zunächst für die – im Übrigen auch im Schrifttum vertretene (vgl. z.B. BeckOK WpHR/Bauerschmidt, 13. Ed. 01.10.2024, VO (EU) 236/2012, Art. 18 Rn. 37 m.w.N.) – Annahme, dass das NLP-Verbot allein auf Art. 20 Abs. 1 und 2 Leerverkaufs-VO gestützt werden könne. Soweit die Kläger meinen, dass zusätzlich die in Art. 24 Abs. 1 a) – e) DelVO genannten Kriterien zwingend erfüllt sein müssten, um ein solches Verbot erlassen zu können, spricht dagegen, dass diese Kriterien ausweislich Art. 30 Leerverkaufs-VO nur „zu berücksichtigen" sind. Zudem wird in Erwägungsgrund (27) der Leerverkaufs-VO ausdrücklich betont, dass die Befugnisse der zuständigen Behörde eine ausreichende Flexibilität aufweisen müssen, um sie in die Lage zu versetzen, auf verschiedene Ausnahmesituationen reagieren zu können. Damit erscheint die Anordnung eines NLP-Verbots auch dann möglich, wenn ein Kriterium nach Art. 24 Abs. 1 a) – e) DelVO nicht erfüllt ist (ebenso OLG Koblenz, Beschl. v. 20.09.2024 – 1 U 544/24, n.v., S. 8 f.). Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die für die Beklagte handelnden Beamten ein kumulatives Vorliegen der in Art. 20 Abs. 1 a) Leerverkaufs-VO genannten Tatbestandsalternativen der „Bedrohung des Marktvertrauens“ und der „Bedrohung der Finanzstabilität“ nicht für erforderlich gehalten haben. Dass diese Tatbestandsalternativen gleichrangig sind und unabhängig voneinander erfüllt sein können, kann bereits aus dem Wortlaut („oder“) der Vorschrift abgeleitet werden (im Ergebnis ebenso OLG München, Beschl. v. 21.10.2024 – 1 U 1121/24e, n.v., S. 6 ff.). Die vorstehende Auslegung der Vorschriften wird im Übrigen nicht dadurch unvertretbar, dass sie von den Klägern oder einem Teil des Schrifttums nicht geteilt wird. Die für die Beklagte handelnden Beamten durften vor dem Hintergrund der oben genannten Umstände aus der maßgeblichen ex-ante Perspektive weiter davon ausgehen, dass – wie in Art. 20 Abs. 1 a) Leerverkaufs-VO gefordert – ungünstige Ereignisse oder Entwicklungen eingetreten waren, die eine ernstzunehmende Bedrohung für das Marktvertrauen in Deutschland darstellten, und der Tatbestand von Art. 20 Abs. 1 und 2 Leerverkaufs-VO damit gegeben war. Auch wenn die von ihnen angenommene bzw. befürchtete Short-Attacke sich nur gegen die A. AG und damit nur gegen einen Einzeltitel richtete, war zu berücksichtigen, dass es sich bei der A. AG um ein Unternehmen im DAX 30 mit einer hohen Marktkapitalisierung handelte, dessen Kurs erheblich eingebrochen war und das zu den größten und liquidesten Unternehmen des deutschen Aktienmarktes gehörte. Vor diesem Hintergrund kann die Annahme nachvollzogen werden, dass sich die Unsicherheit hinsichtlich einer effizienten und angemessenen Preisbildung für die Aktien der A. AG – ggf. verstärkt durch weitere Short-Attacken gegen andere Emittenten – auf Aktien anderer Emittenten und den Markt generell ausweiten könnte. Die Einschätzung der für die Beklagte handelnden Beamten, unter den gegebenen Umständen auch bei einer Short-Attacke auf einen Einzeltitel von einer Bedrohung des Marktvertrauens im Sinne des Systemvertrauens in das Funktionieren des Aktienmarktes auszugehen, erscheint daher vertretbar (ebenso OLG Koblenz, Beschl. v. 20.09.2024 – 1 U 544/24, n.v., S. 9 ff.; OLG München, Beschl. v. 21.10.2024 – 1 U 1121/24e, n.v., S. 8 f.). Dafür spricht auch, dass sie von der European Securities and Markets Authority (ESMA) in ihrer Stellungnahme vom 18.02.2019 geteilt worden ist. Zweifel an der gemäß Art. 20 Abs. 1 b) Leerverkaufs-VO vorausgesetzten Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit des angeordneten NLP-Verbots, das sowohl inhaltliche Ausnahmen (Ziffer 2.) als auch eine zeitliche Befristung (Ziffer 4.) enthält, sind nicht ersichtlich (ebenso OLG Koblenz, Beschl. v. 20.09.2024 – 1 U 544/24, n.v., S. 11; OLG München, Beschl. v. 21.10.2024 – 1 U 1121/24e, n.v., S. 10). Auch insoweit hatte sich die ESMA in ihrer Stellungnahme vom 18.02.2019 im Übrigen zustimmend geäußert. bb) Bei der dargestellten Sachlage durften die für die Beklagte handelnden Beamten – auch bereits vor dem endgültigen Abschluss der eingeleiteten eigenen Untersuchungen – vertretbar zudem von dem Verdacht einer Straftat nach § 119 WpHG und dementsprechend von ihrer Verpflichtung zur unverzüglichen Anzeige bei der Staatsanwaltschaft nach § 11 S. 1 WpHG ausgehen. Die Stellung der Strafanzeige am 10.04.2019 bei der Staatsanwaltschaft München I u.a. gegen Journalisten der M. Q. wegen des Verdachts der Marktmanipulation stellt sich damit ebenfalls nicht als amtspflichtwidrig dar (ebenso OLG Koblenz, Beschl. v. 20.09.2024 – 1 U 544/24, n.v., S. 12; OLG München, Beschl. v. 21.10.2024 – 1 U 1121/24e, n.v., S. 10). b) Selbst wenn eine Amtspflichtverletzung der für die Beklagte handelnden Beamten unterstellt würde, steht einem Anspruch der Kläger aus § 839 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. Art. 34 S. 1 GG darüber hinaus entgegen, dass die Beklagte die ihr zugewiesenen Aufgaben und Befugnisse nicht im (Vermögens-)Interesse einzelner Wertpapierkunden oder Gruppen von ihnen, sondern gemäß § 4 Abs. 4 FinDAG ausschließlich im öffentlichen Interesse eines ordnungsgemäß funktionierenden Wertpapiermarktes wahrnimmt und damit der erforderliche Drittschutz zugunsten der Kläger nicht gegeben ist (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 15.10.2024 – 3 U 82/24, n.v., S. 7; OLG Koblenz, Beschl. v. 20.09.2024 – 1 U 544/24, n.v., S. 12; OLG München, Beschl. v. 21.10.2024 – 1 U 1121/24e, n.v., S. 10). Europäisches Gemeinschaftsrecht, insbesondere die Leerverkaufs-VO, hindert eine Anwendung von § 4 Abs. 4 FinDAG nicht (vgl. dazu OLG München, Beschl. v. 21.10.2024 – 1 U 1121/24e, n.v., S. 10 f.). Eine Verpflichtung zur Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV besteht insoweit jedenfalls deshalb nicht, weil die Frage angesichts der auch im Übrigen nicht gegebenen Voraussetzungen für den geltend gemachten Anspruch nicht entscheidungserheblich ist (ebenso OLG München, Beschl. v. 21.10.2024 – 1 U 1121/24e, n.v., S. 11 f.). c) Unabhängig davon fehlt es zudem auch an einer schlüssigen Darlegung der erforderlichen Kausalität zwischen den von den Klägern behaupteten Amtspflichtverletzungen der für die Beklagte handelnden Beamten und dem von ihnen geltend gemachten Schaden durch den Kauf von Aktien der A. AG, der erst über ein halbes Jahr nach dem Ablauf des NLP-Verbots stattfand. Dem Vorbringen der Kläger lässt sich bereits nicht entnehmen, wie es zu ihrer Kaufentscheidung gekommen ist und in welcher Weise das NLP-Verbot bzw. die Strafanzeige dabei überhaupt eine Rolle gespielt haben sollen. Im Übrigen lässt sich diesen Maßnahmen von vornherein schon keine Aussage des Inhalts entnehmen, dass die A. AG oder Vorwürfe gegen diese abschließend behördlich überprüft worden seien, seitens der Beklagten keine Bedenken hinsichtlich der Tätigkeit der A. AG bestehen bzw. die in den Artikeln der M. Q. erhobenen Vorwürfe unzutreffend seien und die A. AG insgesamt für vertrauenswürdig befunden worden sei. Es handelte sich vielmehr ersichtlich um eilige Vorsorgemaßnahmen, die lediglich der Beruhigung des Marktes dienten, aber keinen Rückschluss auf die Validität der Vorwürfe gegen die A. AG ermöglichten (ebenso OLG München, Beschl. v. 21.10.2024 – 1 U 1121/24e, n.v., S. 14 f.). Soweit die Kläger darauf abstellen, dass die Entwicklung der A. AG ohne die beiden vorgenannten Maßnahmen derart negativ verlaufen wäre, dass ein Investment bereits im November 2019 fernliegend oder aufgrund einer früheren Insolvenzanmeldung unmöglich gewesen wäre, handelt es sich um eine rein spekulative Annahme, die angesichts der Entwicklung in dem Zeitraum nach Ablauf des NLP-Verbots nicht recht nachvollziehbar ist. d) Schließlich ist der erforderliche Zurechnungszusammenhang zwischen den von den Klägern behaupteten Amtspflichtverletzungen der für die Beklagte handelnden Beamten und dem von ihnen geltend gemachten Schaden durch den Kauf von Aktien der A. AG weder dargelegt noch ersichtlich. Denn eine Absicherung von spekulativen Geschäften der Kläger sollte weder durch das NLP-Verbot noch durch die Strafanzeige erfolgen. Vielmehr handelte es sich lediglich um den Versuch der Beklagten, die Einhaltung der Spielregeln des Marktes zu gewährleisten (ebenso OLG München, Beschl. v. 21.10.2024 – 1 U 1121/24e, n.v., S. 14 f.). 2. Den Klägern steht wegen des durch die Allgemeinverfügung vom 18.02.2019 erlassenen zweimonatigen Verbots der Begründung und Vergrößerung von Netto-Leerverkaufspositionen (NLP) betreffend Aktien der A. AG oder der am 10.04.2019 bei der Staatsanwaltschaft München I u.a. gegen Journalisten der M. Q. gestellten Strafanzeige wegen des Verdachts der Marktmanipulation auch unter dem Gesichtspunkt des Amtsmissbrauchs kein Anspruch auf Schadensersatz aus § 839 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. Art. 34 S. 1 GG gegen die Beklagte zu (ebenso OLG Celle, Beschl. v. 15.10.2024 – 3 U 82/24, n.v., S. 8 f.). Dabei kann ein Amtsmissbrauch nicht bei jeder schuldhaft unrichtigen Amtsausübung angenommen werden. Vielmehr muss eine Amtstätigkeit aus sachfremden, rein persönlichen Gründen erfolgen, unterbleiben, verzögert oder mangelhaft ausgeführt werden und dadurch eine nachteilige sitten- oder treuwidrige Einwirkung auf die Vermögenslage Dritter erfolgen (vgl. Papier/Shirvani, in: MüKo BGB, 9. Aufl. 2024, § 839 Rn. 283). Die Amtsausübung muss mit den Forderungen von Treu und Glauben und guter Sitte in Widerspruch stehen (vgl. BGH, Urt. v. 22.05.1984 – III ZR 18/83, juris Rn. 38). Diese erhebliche Schwelle ist hier schon deshalb nicht überschritten, weil aus den oben dargelegten Gründen bereits keine Amtspflichtverletzung und damit keine unrichtige Amtsausübung gegeben ist. Erst recht hat die Klägerseite für die subjektiven Voraussetzungen einer sitten- und treuwidrigen Einwirkung durch Beamte der Beklagten keine ausreichend belastbaren Indizien aufgezeigt. 3. Mangels Hauptanspruchs steht den Klägern schließlich kein Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Zinsen zu. II. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senates auf Grund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO). III. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme zu den vorstehenden Hinweisen binnen der oben genannten Frist. Auf die Möglichkeit der Kosten sparenden Rücknahme der Berufung (KV Nr. 1220, 1222 zu § 3 Abs. 2 GKG) wird ausdrücklich hingewiesen.