2 Ws 304/23

Leitsatz: Zur Frage des Beweisverwertungsverbots hinsichtlich Daten des Kryptophone-Anbieters EncroChat. Zur Frage des Beweisverwertungsverbots hinsichtlich sichergestellter Daten des Kryptophone-Anbieters ANOM. Die Beschwerde wird als unbegründet verworfen. Der Angeklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Gründe: I. Der Angeklagte wurde am 20.12.2022 aufgrund des Haftbefehls des Amtsgerichts Aachen vom 12.12.2022 (622 Gs 2037/22) festgenommen und befindet sich seitdem in Untersuchungshaft. Gegenstand des Haftbefehls ist der Vorwurf des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 23 Fällen, begangen in der Zeit zwischen März 2020 bis Mai 2021. Unter dem 21.03.2023 hat die Staatsanwaltschaft Aachen wegen dieser Vorwürfe sowie einer weiteren Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Anklage zum Landgericht Aachen erhoben. Mit Beschluss vom 26.04.2023 hat die zuständige 10. große Strafkammer des Landgerichts den Haftbefehl an die Tatvorwürfe der Anklageschrift angepasst und die Fortdauer der Untersuchungshaft angeordnet. Die Hauptverhandlung gegen den Angeklagten und den Mitangeklagten U. hat am 09.06.2023 begonnen und dauert an. Gegen die Haftfortdauerentscheidung vom 26.04.2023 richtet sich die Beschwerde des Angeklagten. Er bestreitet insbesondere das Vorliegen eines dringenden Tatverdachtes unter Hinweis darauf, dass die Ermittlungsergebnisse einzig auf der Auswertung sichergestellter Daten von den Kryptodienstanbietern Encrochat (Fälle 1 bis 4 des Beschlusses vom 26.04.2023) und ANOM (Fälle 5 bis 24 des Beschlusses vom 26.04.2023) beruhten, deren Verwertung zu Beweiszwecken in dem vorliegenden Strafverfahren indes unzulässig sei und der widersprochen werde. Mit Beschluss vom 03.05.2023 hat das Landgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Beschwerde als unbegründet zu verwerfen. II. Die zulässige Beschwerde des Angeklagten ist unbegründet. 1. Der Angeklagte ist aufgrund des derzeitigen Sach- und Verfahrensstandes dringend verdächtig, sich wegen mehrerer Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG strafbar gemacht zu haben. a) Dies gilt jedenfalls hinsichtlich der ihm mit der Anklageschrift bzw. in dem Beschluss des Landgerichts vom 26.04.2023 vorgeworfenen Fälle zu 1 bis 4. aa) Hinsichtlich des dem Angeklagten insoweit im Sinne eines dringenden Tatverdachts in tatsächlicher Hinsicht vorzuwerfenden Sachverhaltes nimmt der Senat Bezug auf die Darstellung in der angegriffenen Entscheidung (Bl. 1034 f. d.A.). bb) Der dringende Tatverdacht folgt aus dem bisherigen Ermittlungsergebnis, insbesondere den Erkenntnissen aus der Auswertung der Encrochat-Daten, anhand derer der Angeklagte als Nutzer des Accounts E-Mail-Adresse01 identifiziert werden konnte (zur Verwertbarkeit dieser Daten s.u. cc)). Im Einzelnen nimmt der der Senat insoweit Bezug auf die Darstellung in dem Beschluss des Landgerichts vom 26.04.2023 (S. 14, Bl. 1040 d.A.) und der Anklageschrift vom 21.03.2023 (insb. S. 15 ff., Bl. 921 ff. d.A.) sowie der dort in Bezug genommenen Auswertungsberichte der Ermittlungsbehörden. Die hieraus gewonnenen Erkenntnisse werden abgerundet durch die Ergebnisse aus der Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten, in deren Rahmen Bargeldbeträge in Höhe von über 65.000 €, Gold und wertvolle Armbanduhren der Hersteller M., V. und G. aufgefunden wurden (Durchsuchungsbericht vom 20.12.2022, Bl. 353 ff. d.A.), was es nicht fernliegend erscheinen lässt, dass der Angeklagte aus kriminellen Geschäften hohe Erträge erzielt hat. Dies gilt insbesondere auch mit Blick darauf, dass in dem dem Mitangeklagten zuzurechnenden Fahrzeug Audi A3, amtliches Kennzeichen C.-D. N01, ein Versteck gefunden wurde, welches für den Transport erheblicher Mengen an Betäubungsmitteln prädestiniert ist. Hierbei ist die Verbindung zwischen dem Angeklagten und dem Mitangeklagten unter anderem auch dadurch belegt, dass in dem dem Angeklagten zuzurechnenden Fahrzeug Audi A4 Avant, amtliches Kennzeichen L.-K.N02, die Kennzeichen eines ehemals auf den Mitangeklagten zugelassenen VW Passat aufgefunden wurden (vgl. zu alledem Durchsuchungsbericht vom 06.01.2023, Bl. 609 ff. d.A.). Soweit das Landgericht in Bezug auf Fall 3 des Beschlusses vom 26.04.2023 davon ausgegangen ist, dass es sich bei der im Chatverlauf als „55 Stück“ beschriebenen Sache (Bl. 21 FA 1) mit der für den dringenden Tatverdacht erforderlichen Wahrscheinlichkeit um 55 kg Kokain gehandelt hat, ist hiergegen nichts zu erinnern. Dass die Staatsanwaltschaft in ihrer Anklageschrift und ihr folgend das Landgericht in seinem Beschluss vom 26.04.2023 davon ausgegangen sind, es handele sich bei den in den Chats vom 13.05.2020 (Bl. 21 FA 1) und 31.05.2020 (Bl. 128 FA 1) genannten Betäubungsmitteln um Teile derselben Handelsmenge, beschwert den Angeklagten nicht. cc) Auf Grundlage des bisherigen Sach- und Verfahrensstandes ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Encrochat-Daten verwertbar sind und zum Inbegriff der Hauptverhandlung (§ 261 StPO) gemacht werden können. (1) Wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, entspricht die Verwertbarkeit der Encrochat-Daten der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 02.03.2022 - 5 StR 457/21, juris; vom 06.07.2022 – 4 StR 63/22, juris). Dieser hat sich der Senat – im Einklang mit anderen Oberlandesgerichten (vgl. etwa OLG Celle, Beschluss vom 15.11.2021 - 2 HEs 24-30/21, juris; Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Beschluss vom 20.10.2022 - 1 Ws 107/22, juris) – bereits in der Vergangenheit angeschlossen (Senat, Beschlüsse vom 24.10.2022 - 2 Ws 502-503/22; vom 23.02.2023 - 2 Ws 56/23; vom 23.02.2023 - 2 Ws 16/23). Hieran hält er fest. Verfassungsgemäße Rechtsgrundlage für die Verwertung in der Hauptverhandlung erhobener Beweise ist § 261 StPO; dies gilt unabhängig davon, ob sie im Inland oder auf sonstige Weise – etwa im Wege der Rechtshilfe – erlangt worden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 02.03.2022 - 5 StR 457/21, juris Rn. 25 ff.). Selbst wenn die Beweiserhebung, etwa im französischen Strafverfahren, rechtsfehlerhaft gewesen wäre, würde daraus nicht notwendig ein Beweisverwertungsverbot für eine Hauptverhandlung folgen, da von Verfassungs wegen kein Rechtssatz dahingehend besteht, dass im Falle einer rechtsfehlerhaften Beweiserhebung die Verwertung gewonnener Beweise stets unzulässig wäre (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 09.11.2010 - 2 BvR 2101/09, juris). Ob ein solches Verwertungshindernis eingreift, ist vielmehr jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes, unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden (vgl. BGH aaO, juris Rn. 43.). Ebenso wie in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrundeliegenden Sachverhalt liegen nach derzeitigem Erkenntnisstand die Voraussetzungen für eine Beweisverwertung der Encrochat-Protokolle (vgl. dazu BGH aaO, juris Rn. 71) nach der gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung auch hier vor. Verfahrensgegenständlich sind vorliegend schwere Betäubungsmittelstraften gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, die als Verbrechen schwer wiegen, was vorliegend im besonderen Maße für Fall 3 gilt; die Erforschung des Sachverhalts wäre ohne diese Beweismittel nicht möglich und die gewonnenen Daten betreffen auch keine Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensführung (vgl. auch OLG Rostock, Beschluss vom 11.05.2021 - 20 Ws 121/21, juris, insbesondere Rn. 18). Hinsichtlich der Begründung im Detail, dass der Beweisverwertung weder rechtshilfespezifische Gründe noch nationales Verfassungs- oder Prozessrecht entgegenstehen und auch die Vorgaben der Europäischen Menschenrechtskonvention kein Beweisverwertungsverbot begründen, nimmt der Senat auf die umfassende Darstellung der Rechtslage in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 02.03.2022 Bezug. (2) Eine von dieser bestehenden Rechtsprechung abweichende Bewertung ist auch weder in Ansehung der Entscheidung des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 27.10.2022 (24 Qs 80/22, juris, Rn. 44 ff.) noch derjenigen des französischen Kassationsgerichts vom 11.10.2022 und des Landgerichts Berlin (Beschluss vom 19.10.2022 - 525 KLs 8/22, juris) veranlasst. (a) Soweit das Landgericht Frankfurt (Oder) - nicht tragend - angenommen hat, es liege „auf der Hand“, dass die Encrochat-Daten im deutschen Strafverfahren nicht verwertet werden können, sollten die französischen Gerichte die eigenen Entscheidungen bezüglich der Erhebung der Encrochat-Daten aufheben, schließt es offenbar aus einer etwaigen rechtsfehlerhaften Beweiserhebung im französischen Strafverfahren ohne Weiteres auf ein Beweisverwertungsverbot im deutschen Strafprozess. Dabei wird indes nicht hinreichend berücksichtigt, dass sich die Frage, ob im Wege der Rechtshilfe erlangte Beweise verwertbar sind, nach dem nationalen Recht des um Rechtshilfe ersuchenden Staates richtet, soweit der ersuchte Staat die Verwendung der von ihm erhobenen und übermittelten Beweisergebnisse gestattet hat (vgl. BGH, Beschluss vom 02.03.2022 - 5 StR 457/21, juris Rn. 26) und dass nach deutschem Recht aus einem möglichen Beweiserhebungsverbot nach Maßgabe des § 261 StPO nicht zwangsläufig – sondern nur im Ausnahmefall - ein Beweisverwertungsverbot folgt. (b) Aus der Entscheidung des französischen Kassationsgerichtshofs vom 11.10.2022 folgt auch nicht, dass die Erhebung der Encrochat-Daten im Grundsatz „unzulässig und illegal“ gewesen ist, denn der französische Gerichtshof hat nicht abschließend in der Sache entschieden, sondern diese zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht Nancy zurückverwiesen. Daraus mit dem Landgericht Frankfurt (Oder) bereits zum gegenwärtigen Zeitpunkt zu folgern, es scheine sich abzuzeichnen, dass die Beweiserhebung in Frankreich „illegal“ gewesen sei, erscheint zu weitgehend. (c) Soweit das Landgericht Berlin mit Beschluss vom 19.10.2022 dem Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV Fragen zur Verwertbarkeit von Informationen aus Encrochat-Daten im Strafverfahren vorgelegt hat und die Verteidigung die Auffassung vertritt, auch im vorliegenden Verfahren sei dem Europäischen Gerichtshof die Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen, ob in Deutschland die Staatsanwaltschaften für den Erlass der Encrochat-Daten betreffend die EEA zuständig seien, teilt der Senat diese nicht. Der Bundesgerichtshof hat sich in seiner Grundsatzentscheidung vom 02.03.2022 umfassend mit der Frage auseinandergesetzt, ob ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2014/41/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen (im Folgenden: RL EEA) anzunehmen ist (BGH, Beschluss vom 02.03.2022 - 5 StR 457/21, juris Rn. 46 ff.); die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main sei insoweit „legitimierte Justizbehörde“ und als solche vor Erlass der Europäischen Ermittlungsanordnung nicht zur Prüfung verpflichtet, ob die durch die französische Justiz bereits vorgenommenen bzw. in Frankreich richterlich genehmigten Maßnahmen, die zur Erlangung der begehrten Daten geführt haben, nach deutschem Prozessrecht hypothetisch rechtmäßig hätten angeordnet werden können. Da es nicht um die Anordnung einer eigenen Ermittlungsmaßnahme gehe, die erst noch von einem Mitgliedstaat im Ausland vollstreckt werden soll, sondern um den Transfer vorliegender Beweismittel, hänge die Zulässigkeit einer Europäischen Ermittlungsanordnung deshalb in Fällen wie dem vorliegenden nicht davon ab, ob die zugrundeliegenden Ermittlungsmaßnahmen nach deutschem Recht (etwa §§ 100a f. StPO) rechtmäßig hätten ergehen können (BGH aaO, Rn. 53). Durchgreifende Rechtsfehler der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main bei der Prüfung nach Art. 6 Abs. 1 RL EEA oder dem Erlass der Europäischen Ermittlungsanordnung seien nicht ersichtlich (BGH aaO, Rn. 54). Soweit der Angeklagte die Auffassung vertritt, Art. 6 Abs. 1 RL EEA sei auf den Fall, dass die Beweismittel im Vollstreckungsstaat bereits sichergestellt seien, zumindest analog anwendbar gewesen, schließt sich der Senat dem nicht an, da es an der für eine Analogie erforderlichen Vergleichbarkeit der Fälle fehlt. Dies folgt aus den vom Bundesgerichtshof dargestellten systematischen Erwägungen, die der RL EEA – und deren Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber - zugrunde liegen (BGH aaO, Rn. 48 ff.), auf die der Senat Bezug nimmt. Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof erkannt, dass sich klärungsbedürftige Fragen zur Anwendbarkeit europäischen Rechts im Sinne von Art. 267 AEUV nicht ergeben, da sich die Frage der Beweisverwertung im hiesigen Strafverfahren nicht nach europäischem, sondern nach nationalem Recht richte; das nationale Verfahrensrecht bleibe von der RL EEA unberührt (BGH aaO, Rn. 78). Dieser Auffassung, die auf den vorliegenden Fall übertragbar ist und nach der bereits keine klärungsbedürftigen Fragen, jedenfalls keine solchen zur Anwendung europäischen Rechts bestehen, schließt der Senat sich an. Insbesondere teilt der Senat auch die Auffassung des Bundesgerichtshofs, dass das Vorgehen der französischen Behörden keine anlasslose Massenüberwachung und Massendatenauswertung dargestellt hat, sondern auf konkrete Verdachtsmomente jedenfalls gegen die Betreiber von Encrochat zurückging (vgl. insbesondere BGH aaO, Rn. 36 f.). Der gegenteiligen Auffassung des Landgerichts Berlin, auf der weite Teile seines Vorlagebeschlusses beruhen, folgt der Senat nicht. Dies gilt auch für Rechtsfrage, ob ein – unterstellt – vorliegender Verstoß gegen den Richtervorbehalt im Rahmen der erforderlichen Abwägung zwischen dem Interesse an der Strafverfolgung und materiellen Gerechtigkeit mit den Interessen des Angeklagten zur Unverwertbarkeit der Encrochat-Daten führt. Dies würde der Senat vorliegend nicht annehmen, insbesondere mit Blick auf die Schwere der dem Angeklagten im Fall 3 zur Last gelegten Tat (Handel mit 55 kg Kokain) einerseits und dem Umstand, dass der Senat keine bewusste und systematische Umgehung des Richtervorbehalts durch deutsche Strafverfolgungsbehörden erkennen kann. Insoweit zeigt bereits die kontroverse Diskussion zur Verwertbarkeit der Encrochat-Daten in Rechtsprechung und Literatur, dass es sich im Zeitpunkt der Erlangung der Daten durch die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main keineswegs um eine geklärte Rechtsmaterie gehandelt hat, bei der sich ein bestimmtes Vorgehen den deutschen Ermittlungsbehörden hätte aufdrängen müssen. Dies gilt insbesondere auch, soweit der Angeklagte die Auffassung vertritt, Art. 6 Abs. 1 RL EEA sei analog anzuwenden gewesen. dd) Auf Grundlage des Vorstehenden trägt bereits der dem Angeklagten in den Fällen 1 bis 4 der angegriffenen Entscheidung im Sinne eines dringenden Tatverdachts zu machende Vorwurf die Fortdauer der Untersuchungshaft. Insbesondere im Fall 3 ist mit Blick auf die dort gehandelte – nach bisherigem Erkenntnisstand – erhebliche Betäubungsmittelmenge eine mehrjährige Freiheitsstrafe zu erwarten, die einen erheblichen Fluchtanreiz für den Angeklagten darstellt. Dies begründet den Haftgrund der Fluchtgefahr (§ 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO), da die – unzweifelhaft vorhandenen – familiären und sozialen Bindungen des Angeklagten insbesondere nach H. nicht ausreichend stark erscheinen, um die Annahme zu tragen, dieser würde sich auch ohne Vollzug der Untersuchungshaft dem weiteren Strafverfahren stellen. Auch mildere Maßnahmen im Sinne von § 116 Abs. 1 StPO erscheinen insoweit nicht ausreichend, um einer Flucht des Angeklagten insbesondere nach R. zuverlässig und mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit entgegen wirken zu können. b) Es bedarf vorliegend daher keiner abschließenden Entscheidung, ob der Angeklagte auch in den Fällen 5 bis 24 des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG dringend verdächtig ist. aa) Auf Grundlage der Erkenntnisse aus der Auswertung der ANOM-Daten wäre dies allerdings zu bejahen. Durchgreifende, einen dringenden Tatverdacht in Zweifel ziehende Bedenken an der Datenintegrität bestehen auf Grundlage des bisherigen Ermittlungsstandes derzeit nicht. Dies gilt auch mit Blick darauf, dass sich auch aus den Encrochat-Daten (Fälle 1 bis 4) sowie den oben dargestellten Ermittlungsergebnissen aus der Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten und derjenigen der Fahrzeuge Audi A4 Avant, amtliches Kennzeichen L.-K. N02, und Audi A3, amtliches Kennzeichen C.-D. N01, deutliche Hinweise auf einen hochvolumigen Betäubungsmittelhandel des Angeklagten ergeben. bb) Der Senat neigt aktuell auch dazu, von der Verwertbarkeit der ANOM-Daten auszugehen (vgl. auch OLG Saarbrücken, Beschluss vom 30.12.2022 – 4 HEs 35/22, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 22.11.2021 – 1 HEs 427/21, juris). (1) Hinsichtlich der Begründung und der rechtlichen Maßstäbe nimmt der Senat zunächst Bezug auf die Ausführungen zu den Voraussetzungen eines Beweisverwertungsverbots. Im Rahmen der gebotenen Abwägung der Umstände des vorliegenden Einzelfalls spricht zunächst die sich aus der Art (überwiegend Kokain) und hohen Menge der gehandelten Betäubungsmittel ergebende Schwere der Tat und das hiermit einhergehende hohe Interesse an der Strafverfolgung gegen die Annahme eines Beweisverwertungsverbots. Hinzu tritt, dass die Aufklärung dieser Taten sonst – so der Mitangeklagte sich nicht entsprechend der mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 11.05.2023 angekündigten Einlassung zur Sache äußern sollte - nicht möglich wäre. Auch vermag der Senat auf Grundlage des bisherigen Ermittlungsstandes nicht zu erkennen, dass deutsche Strafverfolgungsbehörden bewusst oder gar systematisch gegen bestehende Beweiserhebungsvorschriften verstoßen hätten. Darüber hinaus liegen hinsichtlich der Verwendung der Daten auch die Voraussetzungen des hypothetischen Ersatzeingriffs gemäß § 479 Abs. 2 Satz 1, § 163 Abs. 3, 100e Abs. 6 StPO vor (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 02.03.2022 – 5 StR 457/21, juris Rn. 65 ff.). Insbesondere hätte eine Online-Durchsuchung gemäß § 100b StPO angeordnet werden können: Bei den dem Angeklagten vorgeworfenen Taten des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG handelt es sich um Katalogtaten gemäß § 100b Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 5 Buchst. b) StPO. Ob bereits die Nutzung eines ANOM-Gerätes als solches einen konkreten Tatverdacht im Sinne von § 100b Abs. 1 Nr. 1 StPO gegen den jeweiligen Nutzer begründet, kann dahinstehen. Ein solcher ergibt sich jedenfalls aus den im Rahmen der Fälle 1 bis 4 dargestellten Ermittlungsergebnissen, wobei der Senat den konkreten Tatverdacht bereits schon durch die aufgrund der Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten und der Fahrzeuge Audi A4 Avant, und Audi A3 gewonnenen Erkenntnisse als gegeben erachtet. Zudem wäre die Erforschung des Sachverhalts - wie bereits dargelegt - mangels anderer Beweismittel auf andere Weise aussichtslos, § 100b Abs. 1 Nr. 3 StPO. Danach sprechen erhebliche Gesichtspunkte dafür, dass sich die Verwendung und Verwertung der ANOM-Daten im Strafprozess vorliegend auch nach der gebotenen strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung als zulässig darstellen würde. (2) Ein Beweisverwertungsverbot wäre schließlich aus den von dem Landgericht genannten Gründen auch nicht unter dem Gesichtspunkt des unzulässigen Ersatzeingriffs anzunehmen. 2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.