15 U 190/22

Zur Vorbereitung des Termins weist der Senat nach Beiziehung der Akten des einstweiligen Verfügungsverfahrens und nach Vorberatung auf Folgendes hin: Die Berufung gegen das angefochtene Urteil vom 05.10.2022 (Bl. 99 ff. d.A.) hat nach derzeitigem Stand teilweise Aussicht auf Erfolg. I. 1. Unterlassungsanspruch Das gilt zunächst hinsichtlich des streitgegenständlichen Unterlassungsanspruchs mit Blick auf die ursprüngliche Fassung der Berichterstattungen in Anlagenkonvolut K2 (Bl. 52 ff. AH KV – Screenshot vom 22.03.2021) - wobei von einer Abänderung dieser Berichterstattungen hinsichtlich der hier angegriffenen Äußerung im Zeitraum bis zum 25.03.2021 auszugehen ist (vgl. Anlagenkonvolut K 2 zur Klageschrift, Bl. 36 ff. AH KV mit Datum des pdf-Drucks vom „25.03.2021“). a) Zuständigkeitsfragen sind mit Blick auf § 513 Abs. 2 ZPO nicht zu prüfen. Bedenken an der Bestimmtheit des Antrages bestehen (mit dem Landgericht) nicht – wobei der Senat (wie auch schon das Landgericht im Verfügungsverfahren) die Internetberichterstattung in der konkret streitgegenständlichen Fassung jeweils in den Tenor einrücken würde, dies schon zur Meidung späterer Vollstreckungsprobleme. b) Das Landgericht hat zu Recht einen Eingriff in das allgemeine Unternehmenspersönlichkeitsrecht durch die angegriffene Angaben zum Agio bejaht. Soweit der Beklagte meint, die Falschangabe eines Agios bei Finanzprodukten sei „inhaltlich neutral“ bzw. „wertneutral“ (S. 13 f. der Klageerwiderung = Bl. 38 f. d.A. und S. 6 f. der Berufungserwiderung = Bl. 81 f. des Senatshefts), ist das Landgericht dem schon im Verfügungsverfahren zu Recht entgegengetreten (Beschluss v. 30.03.2021, Anlage K 7, Bl. 24 ff. AH KV); für die Anleger sind Vorhandensein und Höhe eines Agios naturgemäß wesentlich und Angaben zu hohen Agios daher auch im Zweifel umsatzschädlich. c) In der Sache handelt es sich – was das Landgericht offen gelassen hat - bei der streitgegenständlichen Äußerung „Agio 5%“ im konkreten Kontext auch um eine Tatsachenbehauptung, nicht nur um eine inhaltliche und/oder gar rechtliche Bewertung der Werbung für das Produkt der Klägerin im engen Zusammenhang mit der ansonsten eindeutig im Bereich der Meinungsäußerung zu verortenden Bewertung. Entgegen S. 10 der Klageerwiderung (Bl. 35 d.A.) und S. 3 der Berufungserwiderung (Bl. 78 des Senatshefts) wird die Behauptung im Gesamtkontext auch als eigene Behauptung betreffend das Erheben eines solchen Agios durch die Klägerin aufgestellt, denn die der Berichterstattung beigefügte tabellarische Auflistung versteht der durchschnittliche Rezipient als eine Art eigenständige „Zusammenfassung“ der wesentlichen Faktoren des kritisierten Angebots und damit im Gesamtkontext des Blog-Beitrags - angesichts des im Finanzjargon üblichen Begriffs „Agio“ für ein Aufgeld - eben auch nur so, dass bei einer Investition in das kritisierte Finanzprodukt tatsächlich ein Betrag in Höhe von 5% der Investitionssumme an den Emittenten der Geldanlage (=Klägerin) fließen wird. Der Senat verkennt dabei ausdrücklich nicht, dass bei komplexen Bewertungen und gerade einer Kritik im unternehmerischen Bereich keine „isolierte“ oder gar atomisierende Betrachtung einzelner Äußerungsbestandteile erfolgen darf (st. Rspr., siehe nur BGH v. 16.01.2018 – VI ZR 498/16, NZG 2018, 797 Rn. 20, 34 ff.). Vorliegend geht es indes eindeutig um Tatsachenkerne, die von der (zulässigen) kritischen Bewertung im Übrigen klar abzugrenzen sind. Speziell bei dem Agio gilt dies deswegen, weil es mit den eigentlichen Kritikpunkten des Beklagten (Sicherheiten und Summen) inhaltlich gar nicht näher in Verbindung steht. d) Mit den vom Landgericht zutreffend aufgezeigten allgemeinen rechtlichen Grundlagen kommt es im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB beim Unternehmenspersönlichkeitsrecht in der Abwägung primär auf den Wahrheitsgehalt der Tatsachenbehauptung an. Für die Unwahrheit der Tatsachenbehauptung - die Beweislastregelung aus § 186 Abs. 2 StGB greift hier ersichtlich nicht – ist die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet. aa) Dass die Angabe zum Agio aber objektiv unwahr ist, hat der Beklagte im Verfahren - entgegen dem Landgericht - schon gar nicht ausreichend substantiiert bestritten; dies mit Blick auf die Vorlage der Anlagebedingungen in Anlage K 3 (B. 4 ff. AH) und das unstreitige Fehlen von Angaben zum Agio im – beklagtenseits selbst zitierten – Emissionsprospekt. Wenn es in der Berufungserwiderung auf S. 6 (Bl. 81 des Senatshefts) etwa nur heißt, dass die „Äußerung wenigstens im Äußerungszeitpunkt betreffend (Aussage in Unternehmenswerbung) zutreffend“ war, genügt das prozessual so gerade nicht für ein ausreichendes Bestreiten. Auf Fragen des § 448 ZPO kommt es damit insofern gar nicht mehr an. bb) Indes geht der Senat – so ist wohl auch letztlich das Landgericht zu verstehen – davon aus, dass der Beklagte sich im Zeitpunkt der Erstveröffentlichung auf eine Einhaltung der journalistischen Sorgfalt berufen konnte und zu diesem Zeitpunkt keine erwiesen falsche oder bewusst unwahre Tatsachenbehauptung vorlag, so dass unter Beachtung der ins Zivilrecht zu transformierenden Wertungen aus § 193 StGB auch ( zunächst ) kein Unterlassungsanspruch bestand. Insofern geht auch der Senat - insofern mit dem Landgericht und entgegen der Berufungsbegründung - davon aus, dass der Beklagte sich in vollem Umfang auf die (unstreitig falsche) Werbeanzeige auf dem Internetportal „F.-M.de“ (Anlage B 2, Bl. 4 AH BV) berufen durfte. Diese mag zwar – wie die Klägerin zu Recht einwendet – keine sog. privilegierte Quelle im eigentlichen Sinne sein, ist aber dennoch ein gewichtiger Ansatzpunkt für einen über solche Angebote kritisch berichtenden Journalisten. Soweit die Klägerin zum Umfang der journalistischen Nachprüfungspflichten u.a. auf BGH v. 26.11.1996 - VI ZR 323/95, NJW 1997, 1148 verweist, ist abstrakt richtig, dass bei Zweifeln an der Echtheit von Beweisanzeichen hier stets strenge Maßstäbe gelten und auch umso mehr zu recherchieren ist, je tiefer der Eingriff durch die Berichterstattung ist. Um solche Fälle ging es hier aber gerade nicht. Dass die Anzeigenseite etwa auch sonst durch falsche Angaben aufgefallen wäre, rügt die Klägerin nicht. Dass es einem kritischen Journalisten ggf. besser angestanden hätte, auch die Anlagebedingungen über den Link abzurufen – und bei Problemen mit dem Link ggf. anzufordern – und dann alles nochmal im Detail nachzulesen bzw. nachzufragen, steht abstrakt außer Frage, ändert für sich genommen aber noch nichts daran, dass man den Sorgfaltsanforderungen zunächst ausreichend nachgekommen ist, weil die Presse sich auf solche eigenen Werbeaussagen im Grundsatz zunächst verlassen können muss. Selbst wenn man trotz § 531 Abs. 2 ZPO den erst in zweiter Instanz auf S. 5 f. der Berufungsbegründung (Bl. 42 f. des Senatshefts) erfolgten Beweisantritt der Klägerin zulassen wollte, dass die Anlagebedingungen (Anlage K 3, Bl. 4 ff. AH KV) tatsächlich schon ab Dezember 2020 bis zum 17.03.2022 unter dem in der Werbung angegebenen Link (https://W.C.-K.de/L.) durchgehend – dies wiederum entgegen dem Bestreiten auf S. 6 der Klageerwiderung (Bl. 31 d.A.) – abrufbar waren, ändert sich dadurch nichts. Denn der Beklagte war in Ansehung der mehr als eindeutigen Werbeanzeige zunächst (wie gezeigt) gerade nicht zwingend gehalten gewesen, alle Details auch nochmals in den Anlagebedingungen selbst nachzulesen. Dass gilt auch dann, wenn der ihm damals offenbar vorliegende Emissionsprospekt selbst keine Angaben zum Agio enthält, da eigenständige vertragliche Abreden denkbar wären und auch dann die Werbeaussage als Quelle zunächst ausreichend verlässlich erscheinen durfte. Dies gilt insbesondere auch deswegen, weil es sich nicht um besonders eingriffsintensive Sachaussagen handelte, bei denen die Anforderungen strenger gewesen wären. In Ansehung dessen hat das Landgericht zu Recht auch Unterlassungsansprüche mit Blick auf eine sog. bewusst unvollständige Tatsachenmitteilung und/oder § 824 BGB bezogen auf den Zeitpunkt der Erstveröffentlichung verneint. cc) Indes kann dabei dann hier nicht ohne weiteres stehen geblieben werden, weil es sich nicht um eine mit der Erstveröffentlichung endgültig ausgelieferte Print-, sondern um eine (zunächst) weiterhin online gehaltene Internetberichterstattung als „Dauer-Publikation“ gehandelt hat. Hier ist im Rahmen der Zumutbarkeit für die Presseorgane auf ausreichend konkrete Rügen hin im Zweifel aber auch erneut in eine zumutbare Überprüfung der Sachlage einzutreten und ggf. ist eine (zunächst zulässige) Berichterstattung später anzupassen oder gar offline zu nehmen. Diesen Anforderungen an eine solche sog. reaktive Prüfpflicht der Presse – deren Details hier auch nicht der Vertiefung und weiteren Klärung bedürfen (zum Problem bereits für eine allerdings aktive Anpassung einer Berichterstattung bei nachträglicher bewusster Unvollständigkeit nur Senat v. 23.07.2020 . 15 U 290/19, n.v.; siehe zudem etwa OLG Hamburg v. 09.10.2007 – 7 U 53/07, BeckRS 2008, 4331 für weiteres Bereithalten eines nicht mehr geduldeten „Spitznamens“ in einer Onlineberichterstattung; OLG Düsseldorf v. 27.10.2010 – 15 U 79/10, NJW 2011, 788 für Unterlassung bis zur Beifügung eines Nachtrages; zum Thema auch BeckOGK-BGB/ Hermann , Stand: 01.11.2022, § 823 Rn. 1743) - hat der Beklagte hier offenkundig nicht Rechnung getragen, zumal es auch nicht um eine etwaige denkbare Privilegierung von Onlinearchiven von Presseorganen ging, sondern um eine tagesaktuelle Berichterstattung. Dabei kommt es auch hier nicht auf die streitigen Einzelheiten zu dem bzw. den Telefonaten am 17.03.2021 (S. 6 der Klageschrift = Bl. 7 d.A., S. 3 der Replik = Bl. 45 d.A. und S. 2 des nicht nachgelassenen Schriftsatzes vom 07.09.2022 = Bl. 86 d.A. einerseits und S. 10 f. der Klageerwiderung = Bl. 35 f. d.A., Protokoll vom 07.09.2022, S. 2 = Bl. 82 d.A. andererseits) an und auch hier nicht auf die oben angesprochene Frage der Abrufbarkeit des Links mit den Anlagebedingungen. Denn bei seiner endgültig ablehnenden Antwort auf die Abmahnung am 22.03.2021 hätte der Beklagte in Ansehung der unstreitigen telefonischen Rüge der Agio-Problematik und der Wiederholung der Thematik in der Abmahnung vom 19.03.2021 (Anlage K 5, Bl. 11 ff. AH KV) seine Berichterstattung aber im Rahmen der journalistischen Sorgfalt erneut zu überprüfen gehabt, statt die Abmahnung nur pauschal zurückzuweisen und damit die Äußerung weiterhin zu bekräftigen. Die einzige Quelle für seine Behauptung eines 5%igen Agios in Form der Angaben auf dem Internetportal „F.-M.de“ (Anlage B 2, Bl. 4 AH BV) stand dem Beklagten im Zeitpunkt der Abmahnung und seiner Antwort darauf (Schriftsatz vom 22.03.2021, Anlage K 6, Bl. 17 ff. AH KV) richtigerweise nämlich nicht mehr zur Verfügung. Zwar hat der Beklagte auf S. 10 der Klageerwiderung (Bl. 35 d.A.) auf Screenshots vom 17.03.2021 um 11:24 Uhr verwiesen und dabei beiläufig behauptet, auch nach der Abmahnung habe die Werbeanzeige noch „bestanden“ , doch ist das neue Vorbringen auf S. 6/8/13 der Berufungsbegründung (Bl. 43/45/50 des Senatshefts) mit den Anlagen K 12 und K 13 (Bl. 54 ff. des Senatshefts), wonach die Werbeanzeige am 19.03.2021 (nur) ca. 10 Minuten vor der Abmahnung angepasst und entsprechend verändert wurde, in der Berufungserwiderung – die weiterhin allein auf den Zeitpunkt der Erstberichterstattung abstellt – nicht ausreichend substantiiert bestritten. Der Verweis auf § 531 Abs. 2 ZPO auf S. 4 der Berufungserwiderung (Bl. 79 des Senatshefts) trägt nicht, weil diese Norm bei prozessual als unstreitig zu behandelndem Vorbringen anerkanntermaßen keine Anwendung findet. Für eine Anpassung zu dieser Zeit spricht neben den gerade genannten Unterlagen zudem auch der Screenshot in Anlage K 4, Bl. 10 AH KV, mag dieser selbst auch wiederum vom 23.03.2021 stammen. Für eine Begründung der nunmehrigen Störerhaftung des Beklagten bei seiner Antwort am 22.03.2021 ist dann zuletzt nicht mehr erheblich, dass die Abmahnung nicht ganz speziell auf die kurzfristige Anpassung der Internetwerbung verwiesen und so den Beklagten noch deutlicher zur Nachforschung an dieser Stelle angehalten hat. Denn es handelte sich nach eigenem Vorbringen ohnehin um seine einzige Quelle und jedenfalls diese erneut kurz zu überprüfen hätte dem Beklagten aber auch ohne weitere Detailangaben im Rahmen der journalistischen Sorgfalt oblegen, anstatt sich nur auf seine Erstrecherchen zu berufen; zumindest dies war ihm auch zumutbar. e) Die weiteren Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs liegen vor; allein die Anpassung der Berichterstattung (kurz) nach dem 22.03.2021 kann in Ansehung der Antwort auf die Abmahnung die mit Eintritt der Störerhaftung begründete tatsächliche Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht mehr in Wegfall geraten lassen, mag es sich auch nur um eine kurze Zeit eines rechtswidrigen Zustandes (= Onlinehalten der Falschbehauptung) gehandelt haben. 2. Anwaltskosten Ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Abmahnung (Anlage K 5, Bl. 11 ff. AH KV) – die wegen der weitergehenden Abmahnung ohnehin richtigerweise nach den Grundsätzen der Kostenerstattung bei der teilweise unberechtigten Abmahnung neu zu berechnen wären (dazu Senat v. 07.10.2021 – 15 U 221/20, GRUR-RS 2021, 48935 Rn. 106 ff. m.w.N.) – besteht hingegen nach Auffassung des Senats nicht. Die Berichterstattung war zunächst rechtmäßig. Selbst wenn man an das Telefonat vom 17.03.2021 anknüpfen wollte und eine durchgehende Abrufbarkeit der Anlagebedingungen über den Internet-Link zu Gunsten der Klägerin unterstellen würde, durfte der Beklagte sich zunächst weiter auf die (unzutreffende) Werbeanzeige stützen im Zeitraum ihrer Abrufbarkeit. Etwaige Zeiträume für Prüfpflichten waren – zumal keine Fristen gesetzt worden sind – am 19.03.2021 bei der Abmahnung auch noch nicht abgelaufen. Ob es zudem tunlich war, eine solche Abmahnung auszusprechen, ohne auf die Korrektur der Werbeanzeigen 10 Minuten zuvor (!) hinzuweisen, kann offen bleiben. Indes besteht – weil ab dem 22.03.2021 und der Zurückweisung der Abmahnung ein Unterlassungsanspruch nunmehr bestand - ein Anspruch auf Ersatz der Kosten der Aufforderung zur Abgabe eines Abschlussschreibens im Schreiben vom 29.04.2021 (Anlage K 9, Bl. 33 f. AH KV), von denen hier nach § 308 Abs. 1 ZPO insgesamt 540,50 EUR geltend gemacht sind; dies nebst Rechtshängigkeitszinsen (§ 291 BGB, § 187 Abs. 2 BGB analog). II. In Ansehung des zu I. Gesagtem könnte sich die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung (bzw. nunmehr der Abschlusserklärung) und ein Teilanerkenntnis in Höhe von 540,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.12.2021 (= Tag nach Zustellung der Klage, Bl. 21 d.A.) anbieten. Die Klage (oder auch wahlweise die Berufung) könnte im Übrigen (wegen der nicht streitwerterhöhenden Abmahnkosten) zurückgenommen und hinsichtlich der Unterlassungsansprüche das Verfahren sodann übereinstimmend für erledigt erklärt werden. Zur Gerichtskostenminimierung könnte eine Kostenübernahmeerklärung des Beklagten erfolgen (KV Nr. 1222 GKG). III. Die Parteien mögen bis zum 30.03.2023 mitteilen, ob eine Einigung auf dieser Basis gefunden werden kann. Der Termin zur mündlichen Verhandlung würde dann aufgehoben werden. IV. Vorsorglich wird zum Termin am 06.06.2023 das persönliche Erscheinen des Geschäftsführers der Klägerin und des Beklagten angeordnet zu Zwecken der Sachaufklärung und gg gütlichen Einigung. Streitwert für das Berufungsverfahren: 7.000 EUR