19 SchH 40/22

1. Der Antrag auf Bestellung eines Schiedsrichters für die Antragsgegnerin nach § 1035 Abs. 3 S. 3 ZPO wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. Gründe I. Die Antragstellerin begehrt die gerichtliche Bestellung eines Parteischiedsrichters für die Antragsgegnerin nach § 1035 Abs. 3 S. 3 ZPO. Die Antragstellerin ist im Bereich Landschafts- und Wasserbau tätig. Die Antragsgegnerin ist ein Unternehmen der Energiebranche und betreibt in A. ein Wasserkraftwerk und unterhält dort einen Stausee. Mit Vertrag vom 29.08./06.09.2016 beauftragte die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit diversen Nassbagger- und Unterhaltungsarbeiten in dem vorgenannten Stausee. Mit der in den Vertrag einbezogenen „Vergabegrundlage Nr. 4 (VG 4) Zusätzliche Vertragsbedingungen“ (ZVB, Anlage ASt 3) wurde vereinbart: 12. Streitigkeiten (zu § 18) 12.1 Schlichtung (zu § 18, Nr. 2) Bei Streitigkeiten im vorliegenden Fall muss der Auftragnehmer zunächst versuchen, eine gütliche Einigung mit den Vollzugsorganen der AG herbeizuführen. Erst nach Scheitern der Verhandlungen kann eine Güteverhandlung mit der Geschäftsleitung der AG beantragt werden. Diese Güteverhandlungen sind vom AN schriftlich zu beantragen. 12.2 Schiedsgutachter Falls die Güteverhandlungen lt. Pkt. 12.1 zu keiner Klärung der Streitigkeiten führen, ist vor Anrufung des Gerichtes ein Schiedsgutachter anzurufen. Der Schiedsgutachter wird von den Parteien gemeinsam benannt. Die Kosten des Schiedsgutachters tragen die Parteien anteilig in dem Umfang, in dem das Ergebnis des Schiedsspruchs zum jeweiligen Obliegen und Unterliegen steht. Die Aufteilung der Kosten bestimmt der Schiedsgutachter. Beide Parteien unterwerfen sich dem Spruch der Schiedsstelle, soweit nicht gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen. 12.3 Schiedsstelle Falls sich die Parteien nicht auf einen Schiedsgutachter lt. Pkt. 12.2 einigen können, ist vor Anrufung des Gerichtes eine Schiedsstelle anzurufen. Die Schiedsstelle besteht aus 3 Schiedsgutachtern. Jede Partei benennt innerhalb von 10 Arbeitstagen einen Schiedsgutachter, die dann gemeinsam den dritten Gutachter bestimmen. Dieser soll ein öffentlich bestellter und vereidigter Bausachverständige sein. Falls sich die beiden Parteiengutachter nicht auf einen Sachverständigen einigen, so wird dieser durch die zuständige Industrie- und Handelskammer bestimmt. Die Kosten der Schiedsgutachter tragen die Parteien anteilig in dem Umfang, in dem das Ergebnis des Schiedsspruchs zum jeweiligen Obliegen und Unterliegen steht. Die Aufteilung der Kosten bestimmt das Schiedsgericht. Beide Parteien unterwerfen sich dem Spruch der Schiedsstelle, soweit nicht gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen.“ Nachfolgend kam es zwischen den Parteien zu Auseinandersetzungen über die Höhe der der Antragstellerin zustehenden Vergütung. Eine Einigung auf einen in vorstehender Ziffer 12.2 ZVB genannten Schiedsgutachter kam nicht zustande. Mit Schreiben vom 14.07.2022 stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Durchführung des Schiedsverfahrens (der Antragsgegnerin am 19.07.2022 zugestellt), und forderte diese unter Fristsetzung zur Benennung eines Schiedsrichters auf. Die Antragstellerin ist der Auffassung, die Parteien hätten vereinbart, auf die Anrufung eines Schiedsgutachters zu verzichten und die Streitigkeit durch ein Schiedsgericht nach vorstehender Ziffer 12.3 ZVB klären zu lassen. Der Vertrag vom 29.08./06.09.2016 enthalte eine wirksame Schiedsvereinbarung, weshalb das Gericht nach § 1035 Abs. 3 S. 3 ZPO dazu berufen sei, einen Schiedsrichter für die Antragsgegnerin zu bestellen. Der Wortlaut der Ziffer 12 ZVB, namentlich die Verwendung des Begriffs „Schiedstelle“, sei eindeutig. Der Antragsgegnerin als Verwenderin der vorliegenden allgemeinen Geschäftsbedingungen sei es verwehrt, sich auf Unklarheiten in Bezug auf Ziffer 12.3 ZVB zu berufen, da solche gem. § 305 c Abs. 2 BGB zu ihren Lasten gingen. Hinzu komme, dass dies auch gem. § 242 BGB treuwidrig sei, nachdem sich die Antragsgegnerin vorprozessual mit dem Schreiben vom 06.12.2022 auf eine Schiedsvereinbarung berufen habe. Demzufolge beantragt sie: Für das schiedsrichterliche Verfahren aufgrund der zwischen den Prozessparteien getroffenen Schiedsvereinbarung vom 29.08./06.09.2016 wird für die Antragsgegnerin ein Schiedsrichter bestellt. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Für den Fall, dass das Gericht zu der Einschätzung gelangen sollte, dass es nicht offensichtlich ausgeschlossen ist, dass es sich bei Ziffer 12.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen um eine Schiedsvereinbarung handelt, beantragt sie im Wege des Widerantrags, widerklagend analog § 33 ZPO festzustellen, dass es sich bei 12.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen um keine Schiedsvereinbarung im Sinne des § 1035 ZPO handelt und ein Schiedsrichterliches Verfahren damit unzulässig ist. Die Antragstellerin beantragt sinngemäß, den Widerantrag zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, bei der in Rede stehenden Vereinbarung handele es sich nicht um eine wirksame Schiedsvereinbarung, sondern um eine Schiedsgutachterabrede, was u.a. an dem Umstand deutlich werde, dass der dritte Gutachter ein Bausachverständiger sein solle. Dass die staatliche Gerichtsbarkeit nicht habe ausgeschlossen werden sollen, ergebe sich daran, dass die in Ziffer 12.2 und 12.3 ZVB vereinbarten Verfahren „vor Anrufung des Gerichts“ erfolgen sollten. Auch aus der späteren Korrespondenz zwischen den Parteien ergebe sich keine wirksame Schiedsabrede. Ein dahingehendes Angebot der Antragsgegnerin sei insbesondere nicht dem Schreiben vom 06.12.2021 zu entnehmen. II. Der Antrag auf Bestellung eines Schiedsrichters für die Antragsgegnerin, für den der Senat nach § 1062 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 ZPO i.V.m. § 1 der Verordnung des Ministeriums der Justiz über die Konzentration der gerichtlichen Entscheidungen in schiedsrichterlichen Angelegenheiten vom 20.03.2019 (GV NRW 2019, Nr. 8 vom 09.04.2019, S. 196) ausschließlich zuständig ist, bleibt ohne Erfolg. Denn es besteht bereits keine wirksame Schiedsvereinbarung, auf deren Grundlage ein Schiedsverfahren stattfinden könnte, für welches der Senat einen Schiedsrichter bestimmen müsste. 1. Ziffer 12.2 und 12.3 ZVB enthalten keine Schiedsvereinbarung, sondern eine Schiedsgutachterabrede. Gem. § 1029 Abs. 1 ZPO setzt eine Schiedsvereinbarung voraus, dass Streitigkeiten zwischen den Parteien, die in Bezug auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis entstanden sind oder künftig entstehen, der Entscheidung durch ein Schiedsgericht unterworfen werden. Notwendiger Inhalt ist, dass die Rechtsstreitigkeit von einem Schiedsgericht anstelle der an sich zuständigen staatlichen Gerichte entschieden werden soll (BGH, Urteil vom 23.11.1983 – VIII ZR 197/82, juris Rn. 9; Geimer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl., § 1029, Rn. 18). a. Eine dahingehende Regelung beinhalten Ziffer 12.2 und 12.3 ZVB nicht. Vielmehr haben die Parteien in Ziffer 12.3 ZVB einen Streitbeilegungsmechanismus vereinbart, ohne aber nachfolgend eine klageweise Klärung einer Streitigkeit durch Anrufung der staatlichen Gerichte auszuschließen. Denn bereits die Formulierung „vor Anrufung des Gerichtes“ im jeweiligen Absatz 1 kann sich nur auf die staatlichen Gerichte beziehen. Andere „Gerichte“, die damit in Bezug genommen werden könnten, enthalten weder die ZVB noch sind diese anderweitig ersichtlich. Anders als die Antragstellerin meint, wird dieses Ergebnis nicht durch die jeweils am Ende von Ziffer 12.2 und 12.3 ZVB getroffene Regelung „Beide Parteien unterwerfen sich dem Spruch der Schiedsstelle, soweit nicht gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen.“ in Frage gestellt. Denn diese Klausel ist richtiger Weise dahingehend zu verstehen, dass die Entscheidung der Schiedsstelle für die Vertragsparteien zwar verbindlich ist, die – nachfolgende – Anrufung des Gerichts jedoch keinesfalls ausschließt. Nur bei diesem Verständnis kommen sowohl der Formulierung „vor Anrufung des Gerichts“ als auch der vorstehend zitierten Klausel Sinn und Regelungsgehalt zu. Wie die Antragstellerin im Schriftsatz vom 23.11.2022 zutreffend anführt, würde das von ihr befürwortete Verständnis von Ziffer 12.2, 12.3 ZVB die Formulierung „anstelle der Anrufung des Gerichts“ erfordern und nicht die tatsächlich verwendete Formulierung „vor Anrufung des Gerichts“. Maßgeblich für den rechtlich relevanten Regelungsgehalt der Klauseln ist indes der verwendete Vertragstext, nicht ein möglicherweise von einer Vertragspartei nachträglich gewünschter anderer Text. b. Dem entspricht, dass die Personen, die nach Ziffer 12.3 ZVB zur Streitbeilegung tätig werden sollen, (mehrfach) als „Schiedsgutachter“ bezeichnet werden, und der dritte Gutachter ein Bausachverständiger sein soll. Zwar ist die Bezeichnung als „Schiedsgutachter“ als solche nicht maßgeblich (OLG Köln, Beschluss vom 27.11.2012 – 19 Sch 22/12, juris, Rn. 2; OLG Stuttgart, Beschluss vom 23.01.2002 – 1 Sch 21/2001, juris, Rn. 6). Indes unterstreicht die Intention betreffend die Qualifikation des dritten Gutachters, dass der in Ziffer 12.3 ZVB vorgesehene Streitbeilegungsmechanismus eine technische Tatsachenfeststellung und die Klärung technischer Fragen bezweckt, nicht jedoch die verbindliche Klärung von Rechtsfragen unter Ausschluss der staatlichen Gerichte. Dass die zur Streitbeilegung berufenen Personen an einer Stelle nicht als „Schiedsstelle“, sondern als „Schiedsgericht“ bezeichnet sind (Absatz 4), stellt offensichtlich eine redaktionelle Ungenauigkeit dar, die nicht geeignet ist, den – eindeutigen – Charakter als Schiedsgutachterabrede in Frage zu stellen. c. Anders als die Antragstellerin meint, führt auch die Verwendung des Begriffs der „Schiedsstelle“ nicht zur Annahme einer wirksamen Schiedsvereinbarung zwischen den Parteien. Der Antragstellerin ist zwar zuzugeben, dass mit diesem Begriff ein Gremium gemeint sein kann, welches eine Streitigkeit anstelle der staatlichen Gerichte und unter deren Ausschluss entscheidet. Indes ist dies keineswegs zwingend, und zwar weder nach dem juristischen noch nach dem allgemeinen Sprachgebrauch. Dies bestätigen die von der Antragstellerin im Schriftsatz vom 14.11.2022 aufgeführten Beispiele (dort. S. 2, Bl. 94 eA). Zudem gibt der diesbezügliche Eintrag in Wikipedia (https://de.wikipedia.org/wiki/Schiedsstelle) eine „Stelle zur außergerichtlichen Beilegung von Rechtsstreitigkeiten“ an, was nicht mit einem Ausschluss der staatlichen Gerichte gleichzusetzen ist. d. Auch soweit die Antragstellerin auf weitere Begrifflichkeiten in den ZVB verweist, ändert dies nichts an dem dargestellten Ergebnis. Die von Ziffer 12.3 ZVB angestrebte „Klärung von Streitigkeiten“ und das „Verfahren zur Streitbeilegung“, im Sinne von § 18 Abs. 3 VOB/B stehen der Annahme, dass der in Ziffer 12.2, 12.3 ZVB vorgesehene Mechanismus zur Streitbeilegung vor Anrufung des (staatlichen) Gerichts durchgeführt wird, mithin nachfolgend noch die staatlichen Gerichte bemüht werden können, nicht entgegen. Denn die Durchführung des in Ziffer 12.2, 12.3 ZVB beschriebenen Mechanismus führt zur Klärung der Streitigkeit, sofern nachfolgend kein Gerichtsverfahren folgt. Deshalb ist ein – wohl von Antragstellerseite zugrunde gelegtes – Verständnis dahingehend, dass die Klärung einer Streitigkeiten oder eine Streitbeilegung lediglich dann vorliegen kann, wenn gegen die Entscheidung des Gremiums keine Rechtsbehelfe mehr möglich sind, abzulehnen. Gleiches gilt für den Hinweis der Antragstellerseite auf die in Ziffer 12.2 und 12.3 bestimmte Unterwerfung der Parteien unter den Spruch der Schiedsstelle. Denn die Verbindlichkeit einer Entscheidung für die Parteien impliziert nicht notwendiger Weise zugleich deren Unangreifbarkeit. 2. Eine Schiedsvereinbarung ist auch nicht in anderer Art und Weise zwischen den Parteien zustande gekommen. Eine dahingehende Willenserklärung der Antragsgegnerin ist insbesondere nicht in dem Schreiben vom 06.12.2021 zu sehen und der dortigen Formulierung, werde keine vergleichsweise Einigung erzielt, „müsse die Antragstellerin auf das Schiedsverfahren verwiesen werden“ (Anlage ASt 4). Nach dem insoweit maßgeblichen, objektivierten Empfängerhorizont konnte die Antragstellerin diese Formulierung und den dortigen Gebrauch des Begriffs „Schiedsverfahren“ nicht als Willenserklärung der Antragsgegnerin auffassen dahingehend, dass – über die bereits getroffenen vertraglichen Regelungen hinaus – die Rechtsstreitigkeit nicht nur dem Streitbeilegungsmechanismus im Sinne von Ziffer 12.3 ZVB zugeführt werden könne, sondern darüber hinausgehend der Zugang zu den staatlichen Gerichten ausgeschlossen werden sollte. Deshalb kann offen bleiben, ob die Unterzeichner des Schreibens vom 06.12.2021 die notwendige Vertretungsmacht zu einer solchen Vertragsergänzung innegehabt hätten, zumal weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass es sich dabei um dieselben Personen handelte, welche für die Antragsgegnerin auch den Vertrag vom 29.08./06.09.2016 unterzeichnet hatten, und ob ein solches Angebot von der Antragstellerin wirksam angenommen worden wäre, 3. Die Berufung der Antragsgegnerin darauf, dass es sich bei Ziffer 12.2, 12.3 ZVB nicht um eine Schiedsvereinbarung handelt, verstößt nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Zwar kann, wie die Antragstellerin zutreffend ausführt, nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ein Verstoß gegen Treu und Glauben vorliegen, wenn eine Partei sich zunächst nachdrücklich und uneingeschränkt auf einen Schiedsvertrag berufen hat und erst später dessen Nichtzustandekommen geltend macht (BGH, Urteil vom 2. April 1987 – III ZR 76/86 –, juris, Leitsatz; Geimer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl., § 1032, Rn. 21). Dies ist vorliegend indes nicht der Fall. Den Schlusssatz des vorprozessualen Schreibens vom 06.12.2021 konnte die Antragstellerin nur dahingehend verstehen, dass die Antragsgegnerin auf die – unstreitige – Obliegenheit verwies, dass im Fall einer Streitigkeit aus dem zugrunde liegenden Vertrag vom 29.08./06.09.2016 der Streitbeilegungsmechanismus nach Ziffer 12.2, 12.3 ZVB zu durchlaufen sein würde. Eine verbindliche Aussage über die rechtliche Qualifikation dieser Klauseln im Sinne eines Ausschlusses der staatlichen Gerichte mit der Folge, dass sich die spätere Berufung auf eine anderweitige Rechtsauffassung als Verstoß gegen Treu und Glauben darstellen würde, kann diesem Satz – auch unter Berücksichtigung der unzutreffenden Bezeichnung als „Schiedsverfahren“ – nicht beigemessen werden. Die gleichen Erwägungen gelten im Hinblick auf das anwaltliche Schreiben der Antragsgegnerin vom 19.09.2022. Da nach den vorstehenden Ausführungen keine Zweifel bei der Auslegung von Ziffer 12.2, 12.3 ZVB bestehen, kann aus § 305 c Abs. 2 BGB nichts anderes folgen. 4. Einer Entscheidung über den Widerantrag bedarf es nicht, da Ziffer 12.3 ZVB, wie vorstehend ausgeführt, keine Schiedsvereinbarung enthält. III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO. Gegenstandswert : 108.303,21 € (ca. 1/3 der im beabsichtigten Schiedsverfahren durchzusetzenden Forderung)