28 Wx 1/22

Auf die Rechtsbeschwerde vom 06.01.2022 wird der Beschluss des Landgerichts Bonn vom 29.11.2021 – 32 T 629/19 – sowie die Ordnungsgeldentscheidung einschließlich der Festsetzung der Verfahrenskosten vom 21.06.2019 - EHUG N01/2019 – 01/01 - aufgehoben. Von der Erhebung von Gerichtskosten für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird abgesehen. Die außergerichtlichen Kosten der Rechtsbeschwerdeführerin werden der Staatskasse auferlegt. Gründe: I. Die Rechtsbeschwerdeführerin wendet sich gegen die Festsetzung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 2.500,00 EUR wegen Nichteinreichung von Rechnungslegungsunterlagen zum Abschlussstichtag 11.02.2018 bei dem Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers. Mit Androhungsverfügung vom 11.04.2019, zugestellt am 16.04.2019, forderte der Rechtsbeschwerdegegner die Rechtsbeschwerdeführerin unter Androhung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 2.500 EUR auf, die Unterlagen zur Rechnungslegung für das Rumpfgeschäftsjahr vom 01.01.2018 bis 11.02.2018 binnen einer sechswöchigen Nachfrist bei dem Betreiber des Bundesanzeigers einzureichen oder die Unterlassung mittels Einspruchs gegen die Verfügung zu rechtfertigen. Gegen die Ordnungsgeldandrohung legte die Rechtsbeschwerdeführerin mit Schreiben vom 29.04.2019 Einspruch ein und führte im Wesentlichen aus, dass unter dem 12.02.2018 in der Gesellschafterversammlung beschlossen worden sei, die zuvor mit Beschluss vom 21.09.2016 aufgelöste Gesellschaft fortzuführen. Das Liquidationsverfahren sei demgemäß nicht beendet worden. Ein Abschluss vom 01.01.2018 bis 11.02.2018 sei nicht erforderlich. Mit Verfügung vom 21.06.2019 setzte der Rechtsbeschwerdegegner das angedrohte Ordnungsgeld unter Verwerfung des Einspruchs fest. Hiergegen legte die Rechtsbeschwerdeführerin am 07.08.2019 Beschwerde ein. Der Rechtsbeschwerdegegner half der Beschwerde nicht ab und legte die Sache dem Landgericht Bonn zur Entscheidung vor. Zur Begründung führte er aus, dass die Beschwerde wegen Ablaufs der Beschwerdefrist bereits unzulässig, jedenfalls aber unbegründet sei, da die Pflicht zur Aufstellung und Offenlegung von Bilanzen in der Liquidationsphase fortbestehe. Das Landgericht Bonn hat die Beschwerde mit Beschluss vom 29.11.2021 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, dass die Beschwerde zwar zulässig sei, weil die Rechtsbeschwerdeführerin – unter Berücksichtigung der auf die Adresse W.-straße N01 lautenden Postzustellungsurkunde – dargetan habe, dass ihr die Ordnungsgeldentscheidung nicht an ihrer Geschäftsanschrift (W.-straße N02) zugestellt worden sei. Indes sei die Beschwerde unbegründet, da eine Verpflichtung zur Offenlegung einer Liquidationsschlussbilanz zum 11.02.2018 bestanden habe. Diese Pflicht folge zwar nicht aus dem Gesetz, aber aus der öffentlich-rechtlichen Rechnungslegungspflicht. Zum Fortsetzungsstichtag sei eine auf das zurückliegende Rumpfgeschäftsjahr der Abwicklungsphase bezogene Schlussbilanz sowie eine Eröffnungsbilanz für das beginnende Rumpfgeschäftsjahr zu erstellen. Die Beendigung der Liquidation und die Weiterführung als werbende Gesellschaft sei nach außen hin durch Aufstellung einer Schlussbilanz zu dokumentieren. Gegen diesen Beschluss wendet sich die Rechtsbeschwerdeführerin mit der von dem Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. Zur Begründung führt sie u.a. aus, dass keine gesetzliche Verpflichtung zur Erstellung einer (Liquidations)Schlussbilanz für das Rumpfgeschäftsjahr bestehe. Diese folge auch nicht daraus, dass die Aufstellung einer Liquidationsschlussbilanz zur Feststellung einer möglichen Unterbilanz teilweise als empfehlenswert angesehen werde. Soweit das Landgericht in der angegriffenen Entscheidung auf das Erfordernis, die Weiterführung der Gesellschaft zu dokumentieren, abgestellt habe, sei auf die Eintragung der Fortsetzung der Gesellschaft in das Handelsregister zu verweisen. Jedenfalls sei ein etwaiger Rechtsirrtum unvermeidbar gewesen, denn auch das Beschwerdegericht nenne Literaturstimmen für die Gegenauffassung, und es fehle an einer gefestigten Rechtsprechung. Auch liege mangels Bestimmtheit der Offenlegungsverpflichtungen ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG vor. Die Rechtsbeschwerdeführerin beantragt, den Beschluss des Landgerichts Bonn vom 29.11.2021 - 32 T 629/19 – sowie die Festsetzung des Ordnungsgeldes in Höhe von 2.500 EUR und die Androhung eines erneuten Ordnungsgeldes in Höhe von 5.000 EUR jeweils mit Bescheid vom 21.06.2019 aufzuheben. Der Rechtsbeschwerdegegner beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen. Zur Begründung führt er u.a. aus, dass sich die Offenlegungspflicht aus § 325 HGB ergebe, der eine durchgängige Offenlegung von Jahresabschlüssen verlange. Der Beschluss zur Fortführung einer in Liquidation befindlichen Gesellschaft stelle, wie sich aus der Wertung des § 71 GmbHG ergebe, eine Zäsur dar, sodass mit dieser ein neues Geschäftsjahr beginne. Für das entstehende Rumpfgeschäftsjahr sei nach den Grundsätzen für Liquidationszeiträume zu bilanzieren. Aus vergleichbaren Erwägungen sei eine Pflicht zur Erstellung und Offenlegung von Jahresabschlüssen zum Rumpfgeschäftsjahr werbender Gesellschaften vor Beginn der Liquidation anerkannt. Für die Aufstellung der werbenden Gesellschaft seien die Geschäftsführer, für die Liquidationseröffnungsbilanz die Liquidatoren verantwortlich; auch deshalb könnten Liquidationsphase und Tätigkeit als werbende Gesellschaft nicht in einer Bilanz dargestellt werden. Auf einen unvermeidlichen Rechtsirrtum könne sich die Rechtsbeschwerdeführerin mangels Vertrauens auf höchst- oder zumindest obergerichtliche Rechtsprechung nicht berufen; auch wäre eine Erkundigung bei der zuständigen Fachbehörde – deren Rechtsauffassung hier der Androhungsverfügung entnommen werden konnte – in Betracht gekommen. Ergänzend nimmt der Senat auf die Ausführungen in den zur Akte gereichten wechselseitigen Schriftsätzen der Verfahrensbeteiligten Bezug. II. 1. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg. a. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Insbesondere ist sie infolge der Zulassung im angegriffenen Beschluss statthaft (§ 335a Abs. 3 S. 1 HGB) und in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden (§ 335a Abs. 3 S. 2 HGB i.V.m. § 71 FamFG). Die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde kann der Senat im schriftlichen Verfahren treffen (Abramenko, in: Prütting/Helms, FamFG, § 74 Rn. 11; Fischer, in: MünchKomm-FamFG, § 74 Rn. 9). Eine mündliche Verhandlung war weder zur weiteren Aufklärung des Sachverhaltes noch aus sonstigen Gründen geboten; die Verfahrensbeteiligten hatten Gelegenheit zur Stellungnahme. b. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Festsetzung des Ordnungsgeldes lagen nicht vor. Im hier gegebenen Fall der Fortsetzung einer zuvor in Liquidation befindlichen GmbH besteht keine gesetzliche Pflicht zur Offenlegung einer Liquidationsschlussbilanz für das der Fortsetzung vorangehende Rumpfgeschäftsjahr. aa. Die in der Literatur für diese Sonderkonstellation teilweise vertretene Auffassung, wonach zum Fortsetzungsstichtag eine auf das zurückliegende Rumpfgeschäftsjahr der Abwicklungsphase bezogene Schlussbilanz zu erstellen und offenzulegen sei (Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 60 Rn. 28), überzeugt nicht (zweifelnd auch Peetz, GmbHR 2019, 326, 332 f.; eine externe Rechnungslegungspflicht – im Gegensatz zur internen Rechenschaftslegung – ebenfalls ablehnend, wenngleich die Aufstellung einer Liquidationsschlussbilanz als nicht prüfungspflichtigen Zwischenabschluss empfehlend Deubert, in: Deubert/Förschle/Störk, Sonderbilanzen, T. Abwicklungs-/Liquidationsrechnungslegung der Kapitalgesellschaft, Rn. 363 mwN). bb. Dabei kommt es auf die Frage, ob – wovon die h.M. (s. nur Nachw. bei Altmeppen, GmbHG, § 71 Rn. 33) ausgeht und insoweit zur Herleitung entweder auf § 71 Abs. 1 GmbHG (vgl. Müller, in: MünchKomm-GmbHG, § 71 Rn. 49 m.w.Nachw.) oder auf die öffentlich-rechtliche Rechnungslegungspflicht der Gesellschaft, deren letztes Geschäftsjahr vor Abschluss der Liquidation ebenfalls mit einem Jahresabschluss enden müsse (vgl. Tavakoli/Eisenberg, GmbHR 2018, 75, 80 m.w.Nachw.), verweist – grundsätzlich eine Verpflichtung zur Aufstellung und Offenlegung einer Liquidationsschlussbilanz besteht, nicht an (bloße „Empfehlung“: Gesell, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 71 Rn. 25; „kaufmännische Übung“: Kolmann/Riedemann, in: Saenger/Inhester, GmbHG, § 71 Rn. 42). Denn bei der Liquidationsschlussbilanz im Sinne der h.M. handelt es sich um die letzte Rechnungslegung vor der Verteilung des Reinvermögens; sie dokumentiert das Ergebnis seit der letzten Jahresrechnungslegung und den Vermögensstand vor der Schlussverteilung, nachdem alle Gläubiger der Gesellschaft befriedigt worden sind (K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 71 Rn. 30). Sie ist durch die Liquidatoren aufzustellen, wenn die Voraussetzungen für die Auskehrung des Vermögens an die Gesellschafter vorliegen (A. Meyer, in: Schulze-Osterloh/Hennrichs/Wüstemann, Handbuch des Jahresabschlusses, Abt. IV C. II. 3. Rn. 98; Büteröwe, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht § 71 GmbHG Rn. 10; Wicke, GmbHG, § 71 Rn. 5; Nerlich, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 71 Rn. 39; Haas, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 71 Rn. 28) und dokumentiert das Ergebnis seit dem letzten regulären Liquidationsjahresabschluss (Deubert, in: Deubert/Förschle/Störk, Sonderbilanzen, T. Abwicklungs-/Liquidationsrechnungslegung der Kapitalgesellschaft, Rn. 266). Bei der Bewertung des Vermögens ist davon auszugehen, dass es nicht zu einer Unternehmensfortführung kommt (A. Meyer, aaO Rn. 99); da nunmehr davon ausgegangen werden kann, dass eine Fortsetzung der Gesellschaft nicht beschlossen wird, gilt nach teilweise vertretener Auffassung auch die in § 266 Abs. 3 HGB vorgesehene Gliederung des Eigenkapitals nicht mehr (Büteröwe, aaO). cc. Mit Wirksamwerden des Fortsetzungsbeschlusses – und damit regelmäßig mit der Beschlussfassung der Gesellschafter, da die Eintragung in das Handelsregister im Falle der GmbH lediglich deklaratorischen Charakter hat (Arnold, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 60 GmbHG Rn. 67 ff.; Haas, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 60 Rn. 92b) – fällt indes die Zweckbestimmung der Auflösung und Abwicklung fort. Die Gesellschaft existiert als werbende GmbH weiter. Die Liquidationsregelungen der §§ 66 ff. GmbHG sind nicht mehr maßgeblich; Amtszeit und Funktion der Liquidatoren enden mit dem Wirksamwerden der Fortsetzung, weshalb die Anmeldung der Fortsetzung zum Handelsregister auch nicht mehr von diesen, sondern von den Geschäftsführern vorzunehmen ist (Arnold aaO Rn. 61; Haas aaO; Berner, in: MünchKomm-GmbHG, § 60 Rn. 236; Gesell, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 60 Rn. 83 f.). dd. Für diesen Fall fehlt es an einer Regelung, aus der sich eine Verpflichtung zur Offenlegung einer Liquidationsschlussbilanz für das Rumpfgeschäftsjahr zwischen der Erstellung des letzten regulären Liquidationsjahresabschlusses gemäß § 71 GmbHG und dem Fortführungsbeschluss herleiten ließe. Soweit der Rechtsbeschwerdegegner meint, die Offenlegungspflicht einer Liquidationsschlussbilanz ergebe sich auch für den Fall der Fortsetzung der GmbH unmittelbar aus § 325 HGB und § 71 GmbHG, vermag der Senat dem mit Blick auf das wegen des auch repressiven, strafähnlichen Charakters der Ordnungsgeldfestsetzung eröffneten sachliche Anwendungsbereichs des Art. 103 Abs. 2 GG, auf den sich die Rechtsbeschwerdeführerin als inländische juristische Person des Privatrechts berufen kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.01.2014 - 1 BvR 299/13, NZG 2014, 460 Rn. 13), nicht zu folgen. Zwar erfährt das Bestimmtheitsgebot durchaus gewisse Einschränkungen, sodass im Einzelfall zweifelhaft sein kann, welches Verhalten unter einen (Straf)Tatbestand zu fassen ist; die Voraussetzungen staatlicher Repression müssen sich aber aus dem Wortlaut ergeben oder jedenfalls durch Auslegung ermitteln lassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.06.2010 – 2 BvR 255)/08, NJW 2010, 3209, 3210 f.). Mag sich – wobei es hierauf vorliegend nach dem Gesagten nicht ankommt – die Verpflichtung zur Aufstellung und möglicherweise auch zur Offenlegung einer Liquidationsschlussbilanz als letzter Bilanz im Normallfall der bevorstehenden Schlussverteilung des Vermögens im Wege der Auslegung noch aus § 71 GmbHG und § 325 HGB herleiten lassen, erscheint dies dem Senat indes für die hier fragliche Offenlegung einer Liquidationsschlussbilanz nach einer von den Gesellschaftern beschlossenen Fortsetzung der GmbH ohne Schlussverteilung des Vermögens zu weitgehend und von Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte und ratio legis auch nicht gefordert. 2. Die Kostenentscheidung für die Gerichtsgebühren des Rechtsbeschwerdeverfahrens, von deren Erhebung nach Auffassung des Senats abzusehen ist, basiert auf § 335a Abs. 3 S. 2 HGB i.V.m. §§ 74 Abs. 4 FamFG i.V.m. dem – auch für Beschwerdeverfahren geltenden (Borth/Grandel , in: Musielak/Borth, FamFG, § 84 Rn. 2, § 81 Rn. 1) - § 81 Abs. 1 S. 2 FamFG. Eine Überbürdung der Kostenlast auf die obsiegende Rechtsbeschwerdeführerin wäre nicht sachgerecht. Rechtsbehelfsbelehrung: Diese Entscheidung ist unanfechtbar.