7 U 98/22

Der Senat weist darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. Es besteht Gelegenheit, innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen. Gründe: I. Die zulässige Berufung hat nach der einstimmigen Überzeugung des Senates offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senates auf Grund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO). Der Klägerin steht der geltend gemachte Schadensersatz- und Schmerzensgeldanspruch aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG sowie §§ 9, 9a StrWG NRW – der einzigen in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage – nicht zu. Ob die Klägerin, wie sie behauptet, über Aufwölbungen des Gehwegbelages der Q.-straße in Höhe der Hausnummern N01-N02 in O. gestürzt ist und sich dabei verletzt hat, mag dahinstehen. Eine Verletzung der Straßenverkehrssicherungspflicht durch die Beklagte scheidet aus, weil ein sorgfältiger Fußgänger die Aufwölbungen im vorgenannten Bereich des Gehweges selbst hätte erkennen können und sich darauf hätte einstellen können und müssen. II. Zu Recht und mitzutreffender Begründung hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die allgemeinen Anforderungen an die bestehende Verkehrssicherungspflicht zutreffend wiedergegeben. Die Straßenverkehrssicherungspflicht umfasst die notwendigen Maßnahmen zur Herbeiführung und Erhaltung eines für den Benutzer hinreichend sicheren Zustands. Das bedeutet allerdings nicht, dass Straßen und Wege schlechthin gefahrlos und frei von allen Mängeln sein müssen, denn eine vollständige Gefahrlosigkeit kann mit zumutbaren Mitteln weder erreicht noch verlangt werden. Der Umfang der Verkehrssicherung wird durch den Charakter des Wegs, durch Art und Ausmaß seiner Inanspruchnahme sowie danach bestimmt, welche Erwartungen ein Verkehrsteilnehmer vernünftigerweise an den Zustand des Wegs unter Berücksichtigung seiner Verkehrsbedeutung stellen kann. Grundsätzlich hat sich jeder Verkehrsteilnehmer den gegebenen Verhältnissen anzupassen und Straßen und Wege so hinzunehmen, wie sie sich ihm erkennbar darbieten. Der Verkehrssicherungspflichtige muss nur diejenigen Gefahren ausräumen und erforderlichenfalls vor ihnen warnen, vor denen sich ein sorgfältiger Verkehrsteilnehmer nicht selbst schützen kann, weil die Gefahrenlage entweder völlig überraschend eintritt oder nicht rechtzeitig erkennbar ist (BGH, Urteil vom 13. Juli 1989 – III ZR 122/88 –, BGHZ 108, 273-277, Rn. 11; BGH, Urteil vom 21. Juni 1979 – III ZR 58/78, Rn. 9, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. Januar 1996, VersR 1997, 639). Ein Fußgänger muss bei Benutzung eines Gehweges mit gewissen Unebenheiten rechnen und sich darauf einstellen (BGH Urt. v. 27.10.1966 – III ZR 132/65 –, Rn. 18, juris; OLG Köln Urt. v. 21.11.1991 – 7 U 52/91 –, Rn. 31, juris). Maßgeblich ist eine Gesamtschau aller Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung von Höhe, Ausmaß, Art und Erkennbarkeit der Unebenheit (vgl. OLG Hamm Urt. v. 18.07.1986 – 9 U 328/85, VersR 1988, 467). Zu beachten sind des Weiteren die besonderen Umstände der Örtlichkeit (BGH Urt. v. 27.10.1966 – III ZR 132/65 –, Rn. 15, 20, juris; OLG Köln Urt. v. 24.04.2019 – 11 U 113/18 –, Rn. 31, juris; OLG Hamm Urt. v. 18.07.1986 – 9 U 328/85, VersR 1988, 467). Eine gewisse Rolle spielt dabei auch, ob der Straßenverkehrssicherungspflichtige die Bodenunebenheit selbst bewusst verursacht hat, beispielsweise durch gewollte Abstufungen im Rahmen der Bauausführung oder durch Funktionselemente wie Rinnen (OLG Hamm Urt. v. 25.05.2004 – 9 U 43/04 –, Rn. 13 ff., juris; Urt. v. 19.07.1996 – 9 U 108/96 –, MDR 1996, 1131). In diesem Fall sind die Anforderungen an seine Verkehrssicherungspflicht höher. Auszugehen ist im vorliegenden Fall von der unstreitigen Situation, die auf den von der Klägerin vorgelegten Lichtbildern dargestellt ist. Die Klägerin hat Lichtbilder vorgelegt, die verschiedene, teils gepflasterte, teils asphaltierte Abschnitte des Gehweges zeigen, auf dem sich der Unfall ereignet habe (Bl. 8 f. LGA). Konkreter Vortrag dazu, an welcher Stelle des abgebildeten Gehweges sich der Unfall zugetragen habe, fehlt. Allerdings hat die Klägerin in der Berufungsbegründung ausgeführt, dass sich der Sturz im asphaltierten Bereich zugetragen habe (Bl. 22 OLGA). Auf mehreren Lichtbildern sind wellenförmige Aufwölbungen der Asphaltfläche des Gehweges deutlich erkennbar, wobei sich auf den Wellenscheiteln Risse gebildet haben. Es liegt mithin eine Situation vor, wie sie in der Nähe von Bäumen häufig anzutreffen ist. Überraschend oder gar von der Beklagten bewusst geschaffen sind die Unebenheiten, die zum Sturz der Klägerin geführt haben sollen, nicht. Vielmehr hat ein Zustand vorgelegten, der „vor sich selbst warnt“. Auch wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, der Sturz habe sich dort zugetragen, wo die Aufwölbungen eine Höhe von ca. 5 cm erreichen (vgl. Lichtbilder auf Bl. 8 unten LGA), führt dies nicht zur Annahme eines verkehrswidrigen Zustandes. Welche Niveauunterschiede noch hinzunehmen sind, hängt nicht allein von der absoluten Höhendifferenz ab, sondern auch von der Art der Vertiefung und den besonderen Umständen der jeweiligen Örtlichkeit (OLG Köln Urt. v. 21.11.1991 – 7 U 52/91 –, Rn. 31 f., juris; OLG Köln, Beschluss vom 7. Februar 2018 – 16 U 157/17 –, Rn. 4, juris). Zwar hat sich in der Rechtsprechung eine Bagatellgrenze für Bodenunebenheiten unterhalb des Bereichs von ca. 2 bis 2,5 cm entwickelt, mit denen ein sorgfältiger Fußgänger grundsätzlich immer rechnen muss (vgl. OLG Köln Urt. v. 21.11.1991 – 7 U 52/91 –, Rn. 31 f., juris; OLG Köln, Beschluss vom 7. Februar 2018 – 16 U 157/17 –, Rn. 4, juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 28. Juli 2003 – 1 U 45/01 –, Rn. 4, juris; OLG Hamm, Urteil vom 25. Mai 2004 – 9 U 43/04 –, Rn. 15, juris). Dabei handelt es sich aber nicht um eine starre Grenze, vielmehr sind Unebenheiten auch jenseits der Bagatellgrenze von 2 bis 2,5 cm nicht automatisch als Verletzung der Verkehrssicherungspflicht anzusehen (Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 20. März 2012 – 4 W 134/12 –, Rn. 12, juris; OLG Köln, Beschluss vom 7. Februar 2018 – 16 U 157/17 –, Rn. 4, juris m.w.N). Maßgeblich sind auch insoweit die Umstände des Einzelfalls (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 26. November 2015 – 4 U 110/14 –, Rn. 52, juris; OLG Köln, Beschluss vom 7. Februar 2018 – 16 U 157/17 –, Rn. 4, juris; Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 20. März 2012 – 4 W 134/12 –, Rn. 12, juris). Demnach ergibt sich hier Folgendes: Wie ausgeführt, befinden sich im Bereich der asphaltierten Fläche mehrere wellenförmige Aufwölbungen und Risse. Aus den von der Klägerin vorgelegten Lichtbildern ergibt sich ferner, dass die asphaltierten Flächen bereits auf den ersten Blick flickenhaft wirken und keineswegs den Eindruck eines neuen oder gar makellosen Belages erwecken, der die berechtigte Annahme zuließe, frei von jeglicher Stolperstelle zu sein. Es war also keinesfalls so, dass ein sorgfältiger Fußgänger bei Nutzung des Gehweges nicht von sich aus mit Unebenheiten hätte rechnen können und müssen, zumal entsprechende Verwerfungen in der Nähe von Bäumen nicht ungewöhnlich sind (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 25. Februar 2014 – 7 U 211/13 –, juris). Von einem sorgfältigen Fußgänger war daher zu erwarten, dass er seine Aufmerksamkeit auf den Gehweg richtet und sich nicht darauf verlässt, dass es sich um eine plane, „frisch verlegte“ Ebene handelt. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung vorträgt, dass die Unebenheiten – entgegen der von ihr vorgelegten Lichtbilder – nicht erkennbar gewesen seien, weil die Lichtbilder weder bei identischen Lichtverhältnissen noch aus derselben Blickrichtung angefertigt worden seien, erscheint es nicht plausibel, dass die Unebenheiten bei bestimmten Lichtverhältnissen oder aus einer bestimmten Blickrichtung nicht wahrnehmbar wären. Im Übrigen wäre es an der Klägerin gewesen, zu ihrer Blickrichtung und den Lichtverhältnissen beim Unfallgeschehen vorzutragen, wenn sie daraus Schlüsse auf fehlende Erkennbarkeit der Aufwölbungen ziehen will. In Ermangelung entsprechenden Vortrages kommt eine Beweiserhebung nicht in Betracht. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die zum Unfallzeitpunkt 67 Jahre alte Klägerin in ihrer Kontrastwahrnehmung erheblich eingeschränkt war. Diese Einschränkung begründet keinen strengeren Maßstab für die Verkehrssicherungspflicht der Beklagten. Soweit sich aus dem StrWG NRW ableiten lässt, dass bei dem Bau und der Unterhaltung von Straßen u.a. auch die Belange des Umweltschutzes, des Städtebaus und der im Straßenverkehr besonders gefährdeten Personengruppen sowie des Rad- und Fußgängerverkehrs angemessen zu berücksichtigen sowie die Belange von Menschen mit Behinderung und anderer Menschen mit Mobilitätsbeeinträchtigungen mit dem Ziel möglichst weitgehender Barrierefreiheit zu berücksichtigen sind, handelt es sich um Planungsvorgaben des Gesetzgebers, die der Straßenbaulastträger insbesondere beim Neubau von Straßen sowie Gehwegen im Rahmen seiner wirtschaftlichen Möglichkeiten in angemessener Weise zu berücksichtigen hat. Dagegen lässt sich den vorgenannten Regelungen nicht entnehmen, dass jede Straße, unabhängig von ihrer jeweiligen Verkehrsbedeutung auch für alle körperlich behinderten Personen sicher zu begehen oder befahren sein muss. Die Erfüllung einer dermaßen weitreichenden Sicherheitsanforderung an alle öffentlichen Straßen und Gehwege wäre den Straßenbaulastträgern schon aus finanziellen Gründen unmöglich (OLG Hamm, Urteil vom 23. Juli 2014 – I-11 U 107/13 –, Rn. 16, juris). Auch soweit die Klägerin in der Berufungsschrift erstmals vorträgt, die Erkennbarkeit sei durch den Schattenwurf der Bäume fast vollständig aufgehoben gewesen (Bl. 22 OLGA), ist dies zum einen in dieser Allgemeinheit wenig plausibel. Zum anderen handelt es sich insoweit um neuen Vortrag, mit dem die Klägerin nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist. Die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung ihre Verteidigung insbesondere auf die gute Erkennbarkeit der Unebenheiten gestützt (Bl. 29 f LGA). Demnach hätte die Klägerin die Umstände, die sich auf die (ggfs. fehlende) Erkennbarkeit der Unebenheiten auswirken, noch in erster Instanz vortragen müssen. Bei entsprechender Aufmerksamkeit wäre das gefahrlose Begehen des streitgegenständlichen Gehwegbereiches ohne besondere Konzentration oder Anstrengung möglich gewesen; scharfe Kanten, Rillen, Löcher oder Ähnliches haben nicht vorgelegen. Darin unterscheidet sich der hiesige Fall von dem, der der von Klägerseite zitierten Entscheidung des BGH vom 5. Juli 2012 – III ZR 240/11 zugrunde gelegen hat. Dort ging es um einen Überweg aus Betonplatten, die rissig, an verschiedenen Stellen aufgebrochen waren und diverse Vertiefungen hatten, so dass der desolate Zustand für Fußgänger zwar erkennbar, aber nicht mehr sicher beherrschbar war (BGH, Urteil vom 5. Juli 2012 – III ZR 240/11 –, Rn. 5, juris). Schließlich gehört der Gehweg auch nicht zu einer Örtlichkeit, bei welcher regelmäßig mit Ablenkungen zu rechnen ist. Es handelt sich beispielsweise nicht um eine Geschäftsstraße oder einen Marktplatz mit vielerlei Schaufenstern oder Ständen. Vielmehr ist es im streitgegenständlichen Gehwegbereich aufgrund von Bäumen, Grünflächen, Laternenmasten, geparkten Fahrzeugen und der ohne weiteres erkennbaren Unebenheiten ohnehin für jeden Fußgänger erforderlich, seine Aufmerksamkeit auf den Weg zu richten. Darauf hat die Beklagte in der Berufungserwiderung zutreffend hingewiesen (Bl. 33 OLGA). Anders als die Klägerin meint (Bl 56 OLGA) ist in diesem Vortrag kein Zugestehen eines verkehrswidrigen Zustandes zu erkennen. Da mithin insgesamt von einem Verstoß gegen eine Verkehrssicherungspflicht nicht ausgegangen werden kann, kann die Frage offenbleiben, ob der Klägerin auch (zusätzlich) ein anspruchsausschließendes Mitverschulden nach § 254 Abs. 1 BGB zuzurechnen wäre. Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme und ggfls. zur Prüfung, ob sie das Berufungsverfahren weiter durchführen möchte. Im Fall einer Rücknahme der Berufung ermäßigen sich die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses, Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG).