9 U 232/20

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Köln (24 O 3/20) vom 15.10.2020 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsmittels trägt der Kläger. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 384.455,00 EUR festgesetzt. Gründe: I. Der Kläger macht mit der Klage gegenüber der Beklagten als Berufshaftpflichtversicherer des Herrn Rechtsanwalt A B aus abgetretenem Recht seiner Mutter, Frau C D, Deckungsansprüche aufgrund der Verletzung einer anwaltlichen Pflicht des Versicherungsnehmers Rechtsanwalt Meyer aus einem zwischen diesem und der Frau C D geschlossenen Darlehens-und Treuhandvertrag geltend. Dem Berufshaftpflichtversicherungsverhältnis zwischen der Beklagten und Herrn Rechtsanwalt E B lagen der Versicherungsschein vom 17.07.2000 nebst Anschreiben vom 21.07.2000 (Anl. K1, AH) sowie die allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Rechtsanwälten und Patentanwälten (mit Risikobeschreibung) - AVB-A (Anl. K3, AH) zugrunde. Die AVB-A lauten auszugsweise wie folgt: „A. Der Versicherungsschutz (§§ 1 – 4) § 1 Gegenstand der Versicherung Der Versicherer gewährt dem Versicherungsnehmer Versicherungsschutz (Deckung) für den Fall, daß er wegen eines bei der Ausübung beruflicher Tätigkeit – von ihm selbst oder einer Person, für die er einzutreten hat – begangenen Verstoßes von einem anderen aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts für einen Vermögensschaden verantwortlich gemacht wird. … § 4 Ausschlüsse Der Versicherungsschutz bezieht sich nicht auf Haftpflichtansprüche … 5. wegen Schadensverursachung durch wissentliches Abweichen von Gesetz, Vorschrift, Anweisung oder Bedingung des Auftraggebers oder durch sonstige wissentliche Pflichtverletzung. … Risikobeschreibung für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Rechtsanwälten (einschließlich des Rechtsanwalts-Risikos von Anwaltsnotaren) Im Rahmen der dem Vertrage zugrunde liegenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Rechtsanwälten und Patentanwälten ist versichert die gesetzliche Haftpflicht des Versicherungsnehmers aus der gegenüber seinem Auftraggeber freiberuflich ausgeübten Tätigkeit als Rechtsanwalt. Mitversichert ist die Tätigkeit als … Insolvenzverwalter, vorläufiger Insolvenzverwalter, Sachwalter, Gläubigerausschussmitglied, Treuhänder gem. InsO …“ In dem vorausgegangenen Haftpflichtprozess gegen den Versicherungsnehmer Rechtsanwalt A B, welchen der Kläger ebenfalls aus abgetretenem Recht seiner Mutter C D geführt hat, ist folgendes festgestellt worden: Zwischen der Zeugin D und dem Zeugen B kam am 13.08.2009 ein Darlehens- und Treuhandvertrag zustande betreffend eines an die nach Schweizer Recht gegründete F AG zu gewährendes Darlehens i.H.v. 750.000,- €. Ausdrücklicher Bestandteil des zwischen der Zeugin D und dem Zeugen B zustande gekommenen Vertrages ist ein Schreiben des Zeugen B an die Zeugin D vom 11.08.2009, in dem der Zeuge B der Zeugin D und dem Wirtschaftsprüfer Ziffer u.a. mitteilte: „Seien Sie und Frau D versichert: bei jedem Konto, auf das der Darlehensbetrag überwiesen wird, habe ich voher dafür gesorgt, dass ich unwiderrufliche gemeinsame Bankvollmacht habe (ohne mich kann der Betrag nicht abfließen) – zumindest während der Dauer des Darlehensvertrages und dessen ordnungsgemäßer Abwicklung.“ An diese Zusicherung hielt der Zeuge B sich nicht. Er überwies den Darlehensbetrag an die F AG, die sodann die Darlehenssumme auf ein Anderkonto der G AG überwies. Auf das letztgenannte Konto hatte der Zeuge B keinen Zugriff. Von diesem Konto wurde das Geld an verschiedene Empfänger weitergeleitet und entwich dem Zugriffsbereich der F AG, des Zeugen B und der Zeugin D. Dass der Zeuge B sich entgegen seiner Zusicherung verhalten hatte dafür zu sorgen, dass das Geld während der Dauer des Darlehensvertrages nur auf Konten gelangen werde, von denen das Geld nicht ohne seine Mitwirkung abfließen könne, wurde im Haftpflichtverfahren als die schadensursächliche Pflichtverletzung angesehen. Mit Rücksicht auf das gegen Rechtsanwalt B zwischenzeitlich eröffnete Insolvenzverfahren sowie darauf, dass der hiesige Kläger aus der rechtskräftigen Verurteilung des Zeugen Ziffer 375.000 ,- € während des gegen den Zeugen B geführten Haftpflichtprozesses erlangen konnte und insoweit die Hauptsache für erledigt erklärte, wurde in der zweiten Instanz durch das Oberlandesgericht München eine Schadenersatzforderung in Höhe von 375.000,- Euro nebst Zinsen und außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten zur Insolvenztabelle festgestellt. (Beschluss vom 30.07.2018 – 19 U 1414/16, Anlage 10, AH). Die Beklagte gewährte dem Zeugen B im Haftpflichtprozess Abwehrschutz. Mit Schreiben vom 10.10.2017 lehnte die Beklagte eine Einstandspflicht ab, da nicht versicherte gesetzliche Haftpflichtansprüche aus anwaltlicher Tätigkeit im Sinne der Bedingungen des Versicherungsvertrages betroffen seien. Hierbei blieb sie mit anwaltlichem Schreiben vom 16.12.2019 unter Hinweis darauf, dass eine Treuhandtätigkeit nicht versichert sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Pflichtverletzung, die zu dem Schaden geführt habe, stelle nur einen Durchführungsfehler im Rahmen des Treuhandvertrages und als solche keine originäre anwaltliche Tätigkeit im Sinne des Anschreibens zum Versicherungsschein und der Risikobeschreibung dar. Es liege auch keine der mitversicherten Tätigkeiten vor, die ausdrücklich als abschließend genannt würden. Hieran ändere auch der Vortrag des Klägers gegebenenfalls nichts, die vorliegende Treuhandtätigkeit sei in einen weitergehenden Anwaltsvertrag eingebettet worden. Die Beklagte sei zudem nach A § 4 Ziffer 5 der AVB vollständig leistungsfrei geworden, da eine wissentliche Pflichtverletzung vorliege. Der Kläger und der Zeuge B hätten im Haftpflichtprozess nicht bestritten, dass dem Zeugen B bewusst gewesen sei, durch die Überweisung des Geldes auf ein Konto, auf das er keinen Zugriff gehabt habe, gegen die ausdrückliche gegenüber der Zeugin D gegebene Zusicherung verstoßen zu haben, das Geld werde auf kein Konto gelangen, von dem es ohne sein Zutun abfließen könne. Zum Tatbestand der wissentlichen Pflichtverletzung gehöre nicht, dass der Versicherungsnehmer bezüglich des Schadens zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt habe. Der Beklagten sei es auch nicht verwehrt, sich auf den Deckungsausschluss zu berufen, das in der Gewährung von Abwehrschutz kein deklaratorisches Schuldanerkenntnis dem Grunde nach liege. Mit der Berufung verfolgt der Kläger unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Klagebegehrens seine Klage vollumfänglich weiter. Er ist der Auffassung, einen Ausschluss der Treuhandtätigkeit des Rechtsanwaltes lasse § 51 BRAO nicht zu. Der Versicherungsgegenstand, die anwaltliche Tätigkeit, der Berufshaftpflichtversicherung sei dynamisch und folge dem sich wandelnden Berufsbild des Anwalts. Der Kläger behauptet, es habe ein einheitlicher Anwaltsvertrag bestanden, der nicht nur die Abwicklung, sondern als zuvor durchgeführte Beratungsleistung die Erstellung des Darlehens- und des Treuhandvertrages sowie die Prüfung des Insolvenzrisikos der F AG und Aufklärung über die vertraglichen Kündigungsmöglichkeiten umfasst habe (Bl. 375 bzw. 378 d.A.). Es sei auch eine Abrechnung nach RVG vereinbart worden. Dem habe eine bereits mehrfache rechtliche Vertretung der Mutter des Klägers durch Rechtsanwalt B (Bl. 379 d.A.) und ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen beiden zugrunde gelegen. Der Kläger ist der Auffassung, die Kammer habe die subjektiven Voraussetzung einer wissentlichen Pflichtverletzung nicht festgestellt. Er behauptet, Rechtsanwalt B habe kein Pflichtverletzungsbewusstsein gehabt, da er ausweislich seines Schreibens vom 23.10.2010 an die Zedentin bei Kenntnis seiner vertraglichen Pflichten alles aus seiner Sicht Erforderliche getan habe, um eine gleichwerte Sicherung zu erreichen und habe annehmen können, dass seine Alternativ-Handlungen und Recherchen ebenso geeignet seien, die zugesagten Pflichten zu erfüllen. Der Kläger ist der Auffassung, bei einem seit 10 Jahren unveränderten Sachverhalt habe die Beklagte den nie erwähnten Einwand des Risikoausschlusses der wissentlichen Pflichtverletzung verwirkt, weil Rechtsanwalt B und dem Kläger hierdurch die Möglichkeit genommen worden sei, sich durch rechtzeitige Faktensicherung gegenüber dem vermeintlichen Risikoausschluss der wissentlichen Pflichtverletzung zu wehren. Rechtsanwalt B habe sich deshalb auch allein von dem Hausanwalt der Beklagten und nicht einem eigenen Rechtsanwalt vertreten lassen. Der Hausanwalt der Beklagten habe zudem berufsrechtlich fragwürdig die Seiten gewechselt und vertrete diese nunmehr gegen den Kläger im Deckungsprozess. Die überraschende erst späte Bezugnahme auf den Risikoausschluss sei rechtsmissbräuchlich und verstoße gegen das Rücksichtnahmegebot des § 241 Abs.2 BGB. Der Kläger behauptet, Rechtsanwalt B sei inzwischen dement, stehe unter Betreuung und könne zu den Vorgängen nicht mehr Stellung nehmen. Es liege eine Beweisvereitelung vor, die zu einer Beweislastumkehr, jedenfalls aber zu einer sekundären Darlegungslast zugunsten des Klägers führen müsse. Nach Ablauf der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 25.01.2021 (Bl. 365 d.A.) hat der Kläger mit Schriftsatz vom 21.04.2021 vorgetragen, die Möglichkeit, Kontoverfügung über das Geld zu behalten, sei nicht möglich gewesen, wenn es zur Weiterfinanzierung in einem größeren Darlehen eingestellt wurde (Bl. 447 d.A.). Der Kläger beantragt, das Urteil des Landgerichts Köln vom 15.10.2020 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 384.455,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 375.000,00 € seit dem 30.12.2014 sowie auf 9.455,74 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie ist der Auffassung, dass ihr Versicherungsnehmer Rechtsanwalt B nicht mit einer weitergehenden anwaltlichen Tätigkeit beauftragt gewesen sei, ergebe sich auch daraus, dass keine Rechnung für eine anwaltliche Tätigkeit gestellt worden sei, vielmehr in dem Treuhandvertrag (Anlage K8) als Vergütung für seine Treuhandtätigkeit 1% des Darlehensvertrages vereinbart worden sei. Gegebenenfalls sei der Entwurf des Treuhandvertrages durch Rechtsanwalt B aber als eigenständiger Auftrag zu sehen. Der Schwerpunkt der Tätigkeit des Rechtsanwalts B habe offensichtlich aber in der Sicherstellung der ordnungsgemäßen Abwicklung des Darlehens sowie der Überwachung der Zahlungseingänge sowie der Aufbewahrung der übereigneten Aktien mit entsprechender Herausgabe bei Beendigung gelegen. II. Der Beschluss ergeht nach § 522 Abs.2 BGB. Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das angefochtene Urteil hält der berufungsgerichtlichen Überprüfung stand; das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Zur weiteren Begründung nimmt der Senat inhaltlich Bezug auf den Hinweisbeschluss vom 17.06.2021. Die Ausführungen des Klägers in dem Schriftsatz vom 24.08.2021 geben keine Veranlassung zu einer abweichenden Entscheidung. Sie enthalten überwiegend bereits bekannte Standpunkte, denen der Senat auch nach nochmaliger Überprüfung nicht zu folgen vermag. Der Senat sieht sich lediglich zu folgenden Ergänzungen veranlasst: 1. Der Senat hält daran fest, dass die vereinbarte Tätigkeit des Rechtsanwaltes B gemäß dem Treuhandvertrag und insbesondere die in den Treuhandvertrag eingeschlossene Pflicht aus dem Schreiben des Rechtsanwalts B an die Zeugin D und den Wirtschaftsprüfer Ziffer vom 11.08.2009 keine versicherte Tätigkeit im Sinne des A § 1 S.1 AVB-A in Verbindung mit Satz 1 der RB-RA und auch keine mitversicherte Tätigkeit im Sinne des Satzes 2 RB-RA betraf. Satz 2 der RB-RA schließt – worauf der Kläger zutreffend hingewiesen hat – als mitversichert neben der gemäß Satz 1 der RB-RA versicherten freiberuflich ausgeübten Tätigkeit als Rechtsanwalt weitere höchstpersönliche amtliche und amtsähnliche Tätigkeiten in den Deckungsschutz ein. Wenn dort im Hinblick auf Treuhändertätigkeiten des Versicherungsnehmers allein die Treuhandtätigkeit gem. InsO ausdrücklich - und dies gemäß Satz 6 abschließend – aufgeführt ist, folgt daraus für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbar zum einen, dass die Tätigkeit als Treuhänder nicht bereits der freiberuflich ausgeübten Tätigkeit als Rechtsanwalt zugerechnet wird, da es ansonsten nicht ihrer Erwähnung unter den mitversicherten Tätigkeiten bedürfte, zum anderen, dass nur die Treuhandtätigkeit gemäß der Insolvenzordnung mitversichert sein soll. Diesem Verständnis der RB-RA steht auch nicht § 51 Abs.1 BRAO entgegen, der eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung nur verlangt für die sich aus der Berufstätigkeit (des Rechtsanwaltes bzw. Notares) ergebenden Haftpflichtgefahren. Nicht jegliche berufliche Tätigkeit des Rechtsanwaltes fällt unter die Versicherungspflicht. § 51 BRAO geht von dem Begriff der Berufstätigkeit des Rechtsanwaltes gemäß § 2 BRAO aus, wonach der Rechtsanwalt einen freien Beruf ausübt (Abs.1) und nicht gewerblich tätig ist (Abs.2). Soweit dem Rechtsanwalt sowohl eine freiberufliche als auch eine gewerbliche Treuhandtätigkeit gestattet ist (BGH NZG 2016,398 Rn.29), erstreckt sich die Versicherungspflicht nicht auf die gewerbliche Tätigkeit. Zwar dient die Verpflichtung zur Aufrechterhaltung einer Berufshaftpflichtversicherung vorrangig dem Schutz des rechtssuchenden Publikums (BT-Drs. 12/4993, 31 zu Nr. 22; BGH NJW 2011, 3718). Das bedeutet aber nicht, dass bei Auslegung des Leistungsversprechens der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung des Rechtsanwalts das von Mandanten dem Rechtsanwalt als solchem entgegengebrachte Vertrauen maßgeblich den Umfang der Deckungspflicht beeinflusst (vgl. BGH BeckRS 2016, 1207 Rn. 28; BGH NJW 2020,2962 Rn.44). Dass eine Tätigkeit eines Rechtsanwaltes als Treuhänder außerhalb der Insolvenzordnung, die auch ein Nicht-Rechtsanwalt wahrnehmen könnte, nicht in den Versicherungsschutz eingeschlossen ist, widerspricht deshalb auch nicht dem abschließenden Katalog möglicher Haftungsausschlüsse in § 51 Abs.3 BRAO, da hier bereits kein Einschluss der Tätigkeit als mitversicherte Tätigkeit erfolgen musste, so dass ein Ausschluss nicht vorliegt. 2. Selbst wenn aber die sich aus dem in den Treuhandvertrag einbezogene Pflicht des Rechtsanwaltes B aus dem Schreiben vom 11.08.2019 nur eine untergeordnete Pflicht im Rahmen eines umfassenden Anwaltsvertrages dargestellt haben und der versicherten Tätigkeit als Rechtsanwalt zuzuordnen sein sollte, stünde dem Anspruch des Klägers weiterhin der Risikoausschluss wegen wissentlicher Pflichtverletzung entgegen. Der Senat hält daran fest, dass die Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers Rechtsanwalt B wissentlich erfolgt ist. Soweit der Kläger erstmals im Schriftsatz vom 24.08.2021 und damit nach Ablauf der verlängerten Berufungsbegründungsfrist vorgetragen hat, die Selbstverpflichtung aus dem von Rechtsanwalt B selbst verfassten sideletter vom 11.08.2009 habe nicht mehr bestanden (Bl. 499 d.A.), weil im Darlehensvertrag vom 13.08.2009 geregelt worden sei, dass das Geld der Schweizer F zur freien Verfügung ausgezahlt werde, steht dieser Vortrag im Widerspruch zu seinem Klagevorbringen (Bl. 22 d.A.) sowie den rechtskräftigen Feststellungen im Haftpflichtprozess und würde auch dem hier geltend gemachten Deckungsanspruch die Grundlage entziehen. Dieser Vortrag ist daher unbeachtlich. Die Beklagte hat auch ihr Recht, sich auf den Risikoausschluss der wissentlichen Pflichtverletzung zu berufen, nicht verwirkt. Dass die Beklagte dem Versicherungsnehmer Rechtsanwalt B zunächst Abwehrschutz gewährt hat, beruht auf dem Anspruch des Versicherungsnehmers auf Rechtsschutz, den der Versicherer dem Versicherungsnehmer gegenüber erfüllen muss, wenn sich aus den Angaben des Versicherungsnehmers zunächst kein Ausschlusstatbestand ergibt (vgl. hierzu Prölss/Martin-Lücke, VVG, 31. Aufl. 2021, § 100 VVG, Rn.17). Zudem handelt der Versicherer bei Gewährung von Abwehrschutz für den Haftpflichtprozess zugleich auch im berechtigten eigenen Interesse, da sich bei erfolgreicher Abwehr des geltend gemachten Haftpflichtanspruchs eines Dritten auch kein Deckungsanspruch gegen den Versicherer ergibt. Eine Aussage zum Deckungsschutz ist mit der Übernahme allein des Abwehrschutzes nicht verbunden. Darauf, dass die späte Geltendmachung des Ausschlusses der wissentlichen Pflichtverletzung auch die prozessuale Situation des Klägers im Deckungsprozess nicht verschlechtert hat, da die seiner Pflichtverletzung vorausgegangenen Überlegungen des Rechtsanwaltes B im Haftpflichtprozess von diesem mitgeteilt worden sind, hat der Senat bereits in dem Hinweisbeschluss vom 17.06.2021 hingewiesen. Da der Hauptanspruch nicht besteht, hat der Kläger gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Verzugs- bzw. Prozesszinsen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 544 Abs. 2, 708 Nr. 10, 713 ZPO.