1 RVs 156/21

Leitsatz: Hebt das Berufungsgericht eine auf § 412 StPO gestützte amtsgerichtliche Einspruchsverwerfung auf, so ist zur neuen Sachentscheidung die ursprünglich entschieden habende Abteilung des Amtsgerichts berufen. Die Zurückverweisung „an eine andere Abteilung“ des Amtsgerichts verletzt den Angeklagten in seinem Recht auf den gesetzlichen Richter. Das angefochtene Urteil wird im Ausspruch über die Verweisung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Aachen aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittels – an Abteilung 442 des Amtsgerichts Aachen verwiesen. Die sofortige Beschwerde des Angeklagten gegen die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils wird auf seine Kosten als unzulässig verworfen. Gründe I. Das Amtsgericht – Strafrichter – Aachen hat gegen den Angeklagten mit Strafbefehl vom 8. Februar 2019 wegen versuchter Nötigung auf eine Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je 10 Euro erkannt. Hiergegen hat er am 20. Februar 2019 form- und fristgerecht durch seinen Verteidiger Einspruch eingelegt. Im ersten Rechtsgang hat das Amtsgericht – Abteilung 442 – den Einspruch des Angeklagten durch Urteil vom 17.Juli 2019 im Hinblick auf sein unentschuldigtes Nichterscheinen verworfen. Auf seine hiergegen gerichtete Berufung hat das Landgericht Aachen am 10. Juni 2020 das Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Im zweiten Rechtsgang hat das Amtsgericht – Abteilung 442 – den Einspruch des Angeklagten durch Urteil vom 16. Dezember 2015 erneut im Hinblick auf sein unentschuldigtes Nichterscheinen verworfen. Auf seine hiergegen gerichtete Berufung hat das Landgericht Aachen mit Urteil vom 12. Mai 2015 die Entscheidung aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts zurückverwiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der dieser rügt, die Verweisung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts verletze sein Recht auf den gesetzlichen Richter. Mit seinem allein als Revision bezeichneten Rechtsmittel rügt er ferner die (angebliche) Kostenentscheidung des Urteils. II. Das Rechtsmittel ist, soweit es als Revision zu behandeln ist, zulässig und hat Erfolg. Es führt gemäß § 353 Abs. 1 StPO zur Aufhebung der Verweisungsentscheidung und zur (klarstellenden) Verweisung der Sache an den Erstrichter der Abteilung 442 des Amtsgerichts Aachen. 1. Die Revision ist zulässig. a) Zunächst ist die Revision nicht verfristet. Der Angeklagte hat das Rechtsmittel persönlich am 14. Mai 2021 und damit fristgerecht per Telefax eingelegt und form- und fristgerecht am 04. Juni 2021 zu Protokoll der Geschäftsstelle begründet (§ 345 Abs. 2 Alt. 2 StPO, § 24 Abs. 1 Nr. 1 lit. b RPflG). b) Er ist durch die angegriffene Verweisungsentscheidung auch beschwert. Zwar ist die Aufhebung eines Urteils eine dem Angeklagten grundsätzlich allein günstige Entscheidung. Es ist jedoch anerkannt, dass eine hiermit verbundene Verweisungsentscheidung den Angeklagten u.a. dann beschweren kann, wenn diese das aus Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG folgende Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt (vgl. OLG Stuttgart, StV 2020, 852; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2014, 17; OLG Hamm, NStZ-RR 2009, 379). So liegt der Fall auch hier, da er sich gerade gegen die Verweisung der Sache an eine andere Abteilung des Amtsgerichts wendet. c) Der Angeklagte hat auch eine zulässige Revisionsrüge erhoben. Zunächst kann der Senat offen lassen, ob die Rüge der fehlerhaften Verweisungsentscheidung mit der Verfahrensrüge (vgl. BGHSt 42, 205 hinsichtlich der Rüge einer unterbliebenen Verwerfungsentscheidung) oder mit der Sachrüge geltend gemacht werden kann, wie für die dem vorliegenden Fall ähnliche Konstellation der Rüge, die Verweisung sei zu Unrecht ergangen, teilweise in Rechtsprechung und Literatur angenommen (so namentlich BayObLG NStZ-RR 2000, 177; Quentin , in: Münchener Kommentar zur StPO, § 328 Rn. 46; aA Paul in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 8. Aufl. 2019, § 328 Rn. 15; offen gelassen von OLG Hamm NStZ-RR 2009, 379). Denn es ist jedenfalls eine zulässige Verfahrensrüge erhoben worden. An die Zulässigkeit einer Verfahrensrüge gegen ein eine Verwerfungsentscheidung bestätigendes Berufungsurteil sind nämlich keine hohen Anforderungen zu stellen (OLG Hamburg, BeckRS 2020, 34136; OLG Jena, BeckRS 2010, 23529; Eckstein in: Münchener Kommentar zur StPO, § 411 Rn. 68). Auch im vorliegenden, umgekehrten Fall eines Revisionsangriffs auf eine Zurückverweisung ist den Anforderungen daher Genüge getan, wenn der Beschwerdeführer darlegt, dass die Zurückverweisung an eine andere Abteilung erfolgt ist und dies nicht hätte erfolgen dürfen (OLG Celle, JR 1980, 384). Diesen Anforderungen genügt der Revisionsvortrag. 2. Die Revision ist mit dem Angriff gegen die Verweisungsentscheidung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts auch begründet. a) Die Revision ist wirksam auf die Frage der Verweisungsentscheidung beschränkt. Durch die Aufhebung des amtsgerichtlichen Urteils ist der Angeklagte – wie dargelegt – nicht beschwert. Er ist weiter in seinem Begehren eindeutig so zu verstehen, dass er es nicht als einen Verfahrensmangel ansieht, dass überhaupt eine Zurückverweisung erfolgt. Dass eine solche Beschränkung wirksam ist, folgt aus dem Grundgedanken, der die Problematik sowohl der gesonderten Nachprüfbarkeit einzelner Entscheidungsteile als auch der Möglichkeit der Zurückverweisung einzelner Teile eines Urteils durchzieht. Die Frage, an welches Gericht zurückzuverweisen ist lässt sich denktheoretisch von der Frage, ob das Urteil des Erstrichters an einem Verfahrensmangel leidet und die Umstände des Falles überhaupt eine Zurückverweisung sachdienlich erscheinen lassen, trennen (OLG Celle, JR 1980, 384ff.). Dass das Landgericht zu Recht und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 36, 139) von einer eigenen Sachentscheidung über den Einspruch abgesehen und die Sache unter Aufhebung des Verwerfungsurteils an das Amtsgerichts zurückverwiesen hat, greift der Angeklagte nicht an. b) Die Verweisung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts verletzt den Angeklagten in seinem Recht auf den gesetzlichen Richter. Für eine solche Verweisung besteht nämlich keine rechtliche Grundlage. aa) Die hierfür einzig in Betracht kommende Vorschrift des § 354 Abs. 2 StPO ist dem Revisionsrecht zuzuordnen und damit für das Berufungsgericht nicht unmittelbar anwendbar. Es scheidet aber auch eine analoge Anwendung der Vorschrift aus, da die Voraussetzungen einer Analogie – das Vorliegenden einer planwidrigen Regelungslücke bei vergleichbarer Interessenlage – nicht gegeben sind. Zwar mag eine planwidrige Regelungslücke vorliegen, da der Gesetzgeber bei der Streichung der vormals gesetzlich kodifizierten Zurückverweisungsmöglichkeit in § 328 Abs. 2 StPO a.F. durch das Strafverfahrensänderungsgesetz mit Wirkung zum 01.04.1987 davon ausging, dass eine Zurückverweisung an das Amtsgericht durch das Berufungsgericht außer in Fällen von § 328 Abs. 2 StPO n.F. künftig nicht mehr in Betracht käme (BT-Dr 10/1313, S. 30 ff.). Eine vergleichbare Interessenlage ist hingegen nicht gegeben. Hiergegen sprechen schon die grundlegend unterschiedlichen Funktionen des Berufungsrechtszugs als Tatsacheninstanz und des Revisionsrechtszugs als Rechtskontrollinstanz. Ferner greift auch die ratio der Regelung des § 354 Abs. 2 StPO im vorliegenden Fall nicht ein. Hintergrund der mit dem StPäG vom 19.12.1964 eingeführten Vorschrift ist, dass das Revisionsgericht einen Rechtsfehler der Vorinstanz aufgedeckt hat, über den ohne die Vorschrift des § 354 Abs. 2 StPO nunmehr derselbe Spruchkörper erneut zu entscheiden hätte. Dies würde jedoch bei dem Angeklagten den Eindruck erwecken, das Gericht würde bei der erneuten Verhandlung ihm gegenüber befangen sein (so ausdrücklich OLG Celle, JR 1980, 384 [385] mwN; s.a. SenE v. 23.02.2016 – 1 RVs 21/16 - = StV 2016, 637 [L]). Im Falle einer Einspruchsverwerfung nach §§ 412 S. 1, 329 Abs. 1 StPO kann das Amtsgericht die Frage der nicht ausreichenden Entschuldigung hingegen durchaus verfahrensrechtlich ordnungsgemäß beurteilt haben und die Berufung gleichwohl Erfolg haben, weil im Berufungsverfahren auch neue Beweismittel zu berücksichtigen sind (vgl. OLG Naumburg, NStZ-RR 2001, 87; BayObLG, NJW 2001, 1438; OLG Jena, BeckRS 2010, 23529). Zudem hat das Amtsgericht über die aufgeworfene Frage der genügenden Entschuldigung im nächsten Rechtsgang, jedenfalls in der konkreten Gestalt des vorgebrachten Entschuldigungsgrundes, nicht erneut zu entscheiden. Insbesondere aber hat die Vorinstanz noch keine Sach entscheidung getroffen, sodass sich in dieser zentralen Hinsicht der Eindruck einer Befangenheit mangels Vorbefassung gerade nicht aufdrängen kann. Gegen eine Analogie sprechen ferner auch historische Gründe. So war es bis zur Streichung von § 328 Abs. 2 StPO a.F. in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass eine Zurückverweisung an den Erstrichter zu erfolgen hat und eine Analogie zu § 354 Abs. 2 StPO nicht in Betracht kommt (SenE vom 27.06.1986 – Ss 240/86 = StV 1986, 470; OLG Celle, JR 1980, 384; Kleinknecht/Meyer, 37. Aufl. 1985, § 328 Rn. 5; Ruß in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 1. Aufl. 1982, § 328 Rn. 11). Der Gesetzgeber hat die Streichung der Altfassung von § 328 Abs. 2 StPO im Wesentlichen mit der Entlastung der Justiz sowie der Verfahrensbeschleunigung begründet (BT-Dr. 10/1313, S. 31). Diese Motivlage gibt für die Frage der analogen Anwendbarkeit des § 354 Abs. 2 StPO nichts her, sodass auch insoweit von einer Weitergeltung der bis zur Reform entwickelten Grundsätze auszugehen ist. Insbesondere kann auch nicht aus der bereits zuvor im Jahr 1968 eingeführten (BGBl. I 1968, S. 481 ff.) erweiterten Entscheidungsbefugnis des Rechtsbeschwerdegerichts gemäß § 79 Abs. 6 OWiG auf einen generellen Willen des Gesetzgebers geschlossen werden, Tatsachen- und Rechtskontrollinstanz einander inhaltlich anzunähern. Bei der genannten Vorschrift handelt es sich nämlich um eine aus prozessökonomischen Gründen geschaffene Sondervorschrift (vgl. Bär , in; Beck-OK OWiG, 31. Edition 2021, § 79 Rn. 133), die sich aus der im Übrigen umfassenden Verweisung auf das Revisionsrecht in § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG erklärt und gerade im Hinblick auf die im Vergleich zum Bußgeldverfahren gesteigerte Bedeutung des Strafverfahrens nicht verallgemeinerungsfähig ist. bb) Die analoge Heranziehung einer Verweisungsvorschrift ist ferner deshalb nicht erforderlich, weil die Zuständigkeit des Erstrichters bereits mit der Aufhebung der Verwerfungsentscheidung kraft Gesetzes wieder auflebt und der Verweisungsentscheidung lediglich klarstellende Funktion zukommt. Für dieses Ergebnis spricht zunächst die Erwägung, dass im Berufungsverfahren über eine Verwerfungsentscheidung nach §§ 412 S. 1, 329 Abs. 1 StPO in der Sache dieselben Fragen geklärt werden, wie im Verfahren über die sofortige Beschwerde gegen die Versagung einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Gewährt das Beschwerdegericht die begehrte Wiedereinsetzung, wird das Verfahren in denjenigen Zustand zurückversetzt, der bei rechtzeitig vorgenommener Prozesshandlung bestanden hätte (SenE v. 25. 02. 1986 - Ss 2/86 (41) = NJW 1987, 80). Es ist in diesem Fall daher unbestritten, dass die Zuständigkeit des Erstrichters nach gewährter Wiedereinsetzung ohne Weiteres wieder auflebt (vgl. Gössel , in: Löwe/Rosenberg, 26. Aufl. 2009, § 412 Rn. 49). Klären Wiedereinsetzungsverfahren und Berufung dieselben Sachfragen, spricht dies dafür, dass auch die Rechtsfolgen einer stattgebenden Entscheidung identisch sein müssen. Eine Verweisungsentscheidung des Berufungsgerichts ist ferner deshalb nicht konstitutiv geboten, weil die Zuständigkeit des Amtsgerichts bereits mit der bloßen Aufhebung des Verwerfungsurteils wieder auflebt. Denn bereits mit dieser tritt prozessual wieder die Situation ein, dass über den Einspruch des Angeklagten noch in der Sache zu entscheiden ist und daher Termin zum Verhandlung über den Einspruch zu bestimmen ist. Auch ohne Verweisungsentscheidung wären die Verfahrensakten daher zuständigkeitshalber durch Vermittlung der Staatsanwaltschaft wieder dem Amtsgericht vorzulegen (ebenso Gössel , in: Löwe/Rosenberg, 26. Aufl. 2009, § 412 Rn. 49; ders. JR 1990, 302 [304]; zustimmend Maur in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 8. Aufl. 2019, § 412 Rn. 20; zur Zuständigkeit wohl auch Rautenberg/Reichenbach in: Heidelberger Kommentar zur StPO, 6. Aufl. 2018, § 328 Rn. 18 unter Verweis auf den „tätig gewordenen“ Erstrichter). Dieses Ergebnis steht schließlich auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 36, 139). Dieser hat in seinem Leitsatz insoweit ausgeführt: „ Hat das Amtsgericht den Einspruch gegen einen Strafbefehl zu Unrecht gem. § 412 StPO verworfen, so kann das Berufungsgericht die Sache (unter Aufhebung des Urteils) zur neuen Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückverweisen “ (Hervorhebung durch Senat). Da der Bundesgerichtshof in der zitierten Entscheidung jedoch eine eigene Sachentscheidung der Berufungskammer über den Einspruch ausschließt, ist die Kann-Formulierung des Leitsatzes nur dahingehend zu verstehen, dass die Verweisungsentscheidung ergehen kann, diese aber auch unterbleiben kann, weil sie bloß deklaratorischer Natur ist (ebenso Gössel , JR 1990, 302 [304]). cc) Der Senat verkennt in diesem Zusammenhang nicht, dass nach der obergerichtlichen Rechtsprechung die Sache gemäß § 354 Abs. 2 StPO an eine andere Abteilung des Amtsgerichts zu verweisen wäre, hätte auch das Landgericht den Begriff der genügenden Entschuldigung verkannt – also eine insofern falsche Sachentscheidung getroffen – und der Senat eine die Verwerfung bestätigende Entscheidung aufzuheben gehabt (OLG Hamburg, BeckRS 2020, 34136; KG, BeckRS 2020, 33654; OLG Karlsruhe, BeckRS 1993, 04443). Insoweit handelt es sich um eine von vornherein andere Konstellation, in der die Vorschrift des § 354 Abs. 2 StPO unmittelbar anwendbar ist. Eine historische Betrachtung zeigt zudem, dass das Berufungs- und Revisionsrecht in den hier maßgeblichen Vorschriften voneinander unabhängig vom Gesetzgeber weiterentwickelt wurden, namentlich das Revisionsrecht im Jahr 1964 und das Berufungsrecht im Jahr 1987. Es ist daher hinzunehmen, dass das Revisionsrecht eine konstitutive Verweisungsentscheidung des Revisionsgerichts vorsieht, während es das Berufungsgericht bei der bloßen Aufhebung der Entscheidung belassen kann und eine etwaige Verweisungsentscheidung rein klarstellende Funktion hat. c) Der Senat hebt daher gemäß § 353 Abs. 1 StPO die angefochtene Verweisungsentscheidung auf, da eine solche nicht veranlasst war. Ob hierin zugleich eine Entscheidung in der Sache analog § 354 Abs. 1 StPO zu erblicken ist, bedarf keiner Entscheidung (so Rieß , JR 1980, 385 [389]). Die vom Senat ausgesprochene Verweisung an Abteilung 442 des Amtsgerichts hat rein klarstellende Funktion und bedarf daher keiner ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage. § 354 Abs. 2 StPO ist bei dieser Sachlage nicht anzuwenden ( Rieß , ebd.). III. Der mit der Revisionsbegründung erstmalig vorgebrachte Angriff auf die (unterbliebene) Kostenentscheidung des Berufungsgerichts stellt eine sofortige Beschwerde gemäß § 464 Abs. 3 S. 1 Hs. 1 StPO dar, über die gemäß § 464 Abs. 3 S. 3 StPO der erkennende Senat zu entscheiden hat. Die sofortige Beschwerde ist unzulässig. Die sofortige Beschwerde wahrt nicht die Wochenfrist des § 311 Abs. 2 StPO ab Bekanntmachung. Diese begann vorliegend nämlich bereits am Tag der Urteilsverkündung am 12. Mai 2021 zu laufen, da dieses in Anwesenheit des Angeklagten verkündet wurde (§ 35 Abs. 1 S. 1 StPO). Der erstmalig mit der Revisionsbegründung vorgebrachte Angriff auf die Kostenentscheidung am 4. Juni 2021 liegt daher zeitlich nach dem Fristende am 19. Mai 2021. Dem Rechtsbehelf wäre auch in der Sache der Erfolg versagt, da das angefochtene Urteil keine Kostenentscheidung enthält. Dies entspricht der Rechtslage, da nur solche Rechtsmittelentscheidungen mit einer Kostenentscheidung zu versehen sind, deren endgültiger Erfolg bereits absehbar ist (vgl. mwN. Gieg in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 8. Aufl. 2019, § 473 Rn. 1). Dies ist vorliegend nicht der Fall, da eine Sachentscheidung über den Einspruch des Angeklagten noch aussteht. Die Kostenentscheidung folgt insoweit aus § 473 Abs. 1 S. 1 StPO.