20 U 150/19

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 17.06.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – Az. 26 O 213/18 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Unter Abweisung der Klage im Übrigen wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 8.904,00 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2018 zu zahlen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen die Klägerin zu 33 % und der Beklagte zu 67 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die gegnerische Partei nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Revision wird zugelassen. Gründe I. Die Klägerin nimmt den Beklagten auf teilweise Rückzahlung einer von ihr gezahlten Invaliditätsentscheidung aus einer privaten Unfallversicherung (Nr. UP-SV 416542202.9-88028-0258) in Anspruch. Wegen aller Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils vom 17.06.2019 Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage vollumfänglich abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Klägerin ein Anspruch auf Rückzahlung der erbrachten Invaliditätsleistung weder aus dem Versicherungsvertrag noch aus Bereicherungsrecht zustehe. Diese habe sich die Neubemessung im Rahmen der Erstbemessungsentscheidung nicht vorbehalten. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer könne Ziffer 9.4 der AUB 2008 nur so verstehen, dass er bei eigenem Neubemessungsverlangen nicht mit einer Verschlechterung der Leistungsentscheidung und einer möglichen Rückzahlungsverpflichtung rechnen müsse. Er werde davon ausgehen, dass die Erstbemessung für die Versicherung bindend sei, wenn sich diese die Neubemessung nicht vorbehalte. Der in dem Schreiben vom 07.09.2016 enthaltene Satz, wonach diese die zu viel gezahlte Invaliditätsleistung zurückfordern könne, wenn sich der Gesundheitszustand verbessere, stelle keinen entsprechenden Vorbehalt dar. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit welcher sie ihr erstinstanzliches Begehren vollumfänglich weiterverfolgt. Sie meint, das Landgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen. Dieses habe verkannt, dass sich der geltend gemachte Anspruch nicht aus den AUB, sondern aus § 812 BGB ergebe und daher keiner AGB-Kontrolle unterliege. Eines Hinweises darauf, dass der Versicherungsnehmer unter Umständen bereits empfangene Leistungen zurückzugewähren habe, wenn dieser das Ergebnis der Erstbemessung mit einer Neubemessung angreife, habe es nicht bedurft, sei aber im Übrigen mit Schreiben vom 07.09.2016 erfolgt. In der Erstbemessung habe auch kein bindendes Anerkenntnis gelegen. Die Klägerin beantragt, den Beklagten und Berufungsbeklagten unter Abänderung des am 17.06.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln, Az. 20 U 150/19, zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 13.197,00 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.03.2018 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er meint, dass ein Rückforderungsanspruch der Beklagten nicht bestehe. Aus § 812 BGB folge ein solcher nicht, da die Zahlung nicht ohne rechtlichen Grund erfolgt sei; dieser liege vielmehr in der damals erfolgten Feststellung der medizinischen Voraussetzungen. Die in den AUB festgelegten Voraussetzungen für eine Rückforderung lägen ebenfalls nicht vor, da die Beklagte sich das Recht auf Neubemessung nicht im Rahmen der Erstbemessung vorbehalten habe. Im Übrigen werde die Einrede der Entreicherung erhoben, weil der von der Klägerin geleistete Betrag von ihm – wozu er im Einzelnen näher vorträgt - vollständig verbraucht worden sei und die in diesem Zusammenhang getätigten Zahlungen ohne die Invaliditätsleistung nicht erfolgt wären. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 31.01.2020 Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen E.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Sachverständigengutachten vom 23.02.2021 Bezug genommen. II. 1. Die zulässige Berufung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet. Der Kläger ist der Beklagten zur Rückzahlung empfangener Leistungen aus der bei dieser bestehenden Unfallversicherung im Zusammenhang mit dem Unfallereignis vom 17.08.2014 (nur) i.H.v. 8.904,00 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2018 verpflichtet. a. Dem Grunde nach ergibt sich ein Anspruch auf Zahlung von 8.904,00 EUR aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB. aa. An der Geltendmachung eines entsprechenden Anspruchs ist die Klägerin entgegen der Annahme des Landgerichts nicht schon aufgrund Ziffer 9.4 AUB gehindert. Dort ist bestimmt: Sie und wir sind berechtigt, den Grad der Invalidität jährlich, längstens bis zu drei Jahren nach dem Unfall (…) erneut ärztlich bemessen zu lassen. (…) Dieses Recht muss  von uns zusammen mit unserer Erklärung über unsere Leistungspflicht nach Ziffer 9.1  von Ihnen vor Ablauf der Frist ausgeübt werden. Ergibt die endgültige Bemessung eine höhere Invaliditätsleistung, als wir bereits erbracht haben, ist der Mehrbetrag mit 5 Prozent jährlich zu verzinsen. Den danach für die Neubemessung der Invalidität erforderlichen Vorbehalt hat die Klägerin zwar nicht erklärt. Einen solchen hat sie insbesondere nicht im Rahmen ihres Schreibens vom 07.09.2016 ausgesprochen, mit welchem sie sich über Ihre Leistungspflicht erklärt hat. Darin heißt es auszugsweise: Sie können den Grad der Invalidität in der nächsten Zeit noch jährlich überprüfen lassen. Dies gilt nach dem Unfall 3 Jahre lang. Sollte sich der Gesundheitszustand verbessern, können wir die zu viel gezahlte Invaliditätsleistung zurückfordern. Die Erklärung eines Vorbehalts im Sinne von Ziffer 9.4 AUB kann hierin schon deshalb nicht gesehen werden, weil die Klägerin hiermit gerade nicht das Recht für sich in Anspruch nimmt, den Grad der Invalidität künftig selbst noch überprüfen lassen zu dürfen. Aus dem Unterbleiben der Geltendmachung eines Vorbehalts ergibt sich allerdings unmittelbar nur, dass die Klägerin selbst keine Neubemessung mehr hätte fordern können. Davon zu trennen ist indes die Frage, ob der Versicherer, der sich die Neubemessung nicht selbst vorbehalten hat, aus einem ihm günstigen Ergebnis einer auf Veranlassung des Versicherungsnehmers durchgeführten Neubemessung Rechte herleiten kann. Dies ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten. Teilweise wird vertreten (so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.10.2018, Az. 4 U 67/18 – zitiert nach juris; OLG Oldenburg, Urteil vom 21.12.2016, Az. 5 U 96/16; OLG Frankfurt, Urteil vom 18.09.2008, Az. 3 U 206/06; Dörner in: Langheid/Wandt, VVG, 2. Auflage 2017, § 188 Rn. 4, 8; im Grundsatz wohl auch Jungermann , r+s 2019, 369, 377 ff.), dass der Versicherer, der im Zuge einer konkreten Regulierung die Geltendmachung eines Vorbehalts der Neubemessung unterlasse, konkludent auf seinen Neubemessungsanspruch verzichte. Die Erstbemessung des Invaliditätsgrades sei für den Versicherer bindend geworden. Das nachträgliche Neubemessungsverlangen des Versicherungsnehmers beseitige diese Bindungswirkung nicht, da es erkennbar unter der Einschränkung einer Neubemessung zugunsten des Versicherungsnehmers stehe. Nach anderer Ansicht (so OLG Brandenburg, Urteil vom 01.02.2017, Az. 11 U 95/12 – zitiert nach juris; Kloth , Private Unfallversicherung, 2. Auflage 2014, Kap. G Rn. 236 ; Leverenz in: Bruck/Möller, VVG, 9. Auflage 2010, § 188 Rn. 34 m.w.N.¸ Rüffer/Reitter , NJW 2019, 1005) soll der fehlende Vorbehalt nur dazu führen, dass der Versicherer selbst keine Neubemessung fordern könne. Im Hinblick auf eine mögliche Rückforderung sei aber unerheblich, welche der Parteien die Neubemessung verlangt habe. Die Erklärung des Versicherers zu seiner Leistungspflicht schließe regelmäßig Einwendungen gegen den anerkannten Anspruch nicht aus, da ihr typischerweise nicht die Bedeutung eines abstrakten oder deklaratorischen Schuldanerkenntnisses beizumessen sei. Der Senat teilt die letztgenannte Auffassung, wonach es dem Versicherer auch ohne Ausspruch eines Neubemessungsvorbehalts nicht grundsätzlich verwehrt sein kann, sich auf ein ihm günstiges Ergebnis einer durch den Versicherungsnehmer veranlassten Neubemessung zu berufen. Ein Verzicht des Versicherers – wie er von der gegenteiligen Ansicht teilweise angeführt wird - kann in der Nichtgeltendmachung eines Vorbehalts nämlich schon vom Grundsatz her nicht gesehen werden. Jedenfalls im vorliegenden Fall ist eine entsprechende Auslegung aber sogar ausgeschlossen, weil die Klägerin ausdrücklich – ob zutreffend oder nicht, kann an dieser Stelle noch offen bleiben - auf eine von ihr gesehene Möglichkeit der Rückforderung im Falle einer Besserung des Gesundheitszustandes des Beklagten hingewiesen hat. Dass der Versicherer kein Recht auf Neubemessung hat, bedeutet auch keineswegs zwingend, dass dieser auch kein Recht aus einer Neubemessung haben kann. Für ein entsprechendes Recht spricht vielmehr schon die materielle Gerechtigkeit, weil kein Grund dafür ersichtlich ist, weshalb der Versicherungsnehmer eine erhaltene Invaliditätsleitung behalten sollen dürfte, obwohl eine entsprechende Invalidität nicht (mehr) vorliegt. Die Gegenauffassung läuft auf eine Art „Spekulationsschutz“ (so Leverenz in Bruck/Möller, aaO, § 188 Rn. 34) für den Versicherungsnehmer hinaus, der aber angesichts dessen, dass es sich bei der Erklärung des Versicherers zu seiner Leistungspflicht nach § 187 VVG nach eben gerade nicht um ein deklaratorisches oder konstitutives Anerkenntnis handelt (vgl. hierzu nur Dörner in: Langheid/Wandt, aaO, § 187 Rn. 3 ff. m.w.N.), nicht gerechtfertigt erscheint. Dies gilt umso mehr, als der Versicherungsnehmer regelmäßig selbst ein gewisses Gespür dafür haben müsste, ob sich seine gesundheitliche Situation verbessert oder verschlechtert haben könnte. Der Verweis auf einen Vertrauensschutz zugunsten des Versicherungsnehmers überzeugt schon vor diesem Hintergrund nicht. Im vorliegenden Fall ist dafür aber auch schon deshalb kein Raum, weil die Klägerin den Beklagten – wie ausgeführt - im Rahmen ihrer Erklärung über ihre Leistungspflicht nach Belehrung über dessen Recht auf Neubemessung ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass sie eine zu viel gezahlte Invaliditätsleistung im Falle einer Verbesserung von dessen Gesundheitszustands zurückfordern könne. bb. Ist die Klägerin damit berechtigt, aus der durch den Beklagten veranlassten, aber ihr günstigen Neubemessung Rechte herzuleiten, ergibt sich der geltend gemachte Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB. Denn in dem ausgeurteilten Umfang hat der Beklagte die Invaliditätsleistungen der Klägerin, die noch auf der Festsetzung eines Invaliditätsgrades von 3/10 beruhen, ohne rechtlichen Grund erhalten. Darüber, ob die Neubemessung tatsächlich die Festsetzung eines geringeren Invaliditätsgrades rechtfertigt, besteht zwischen den Parteien zwar Streit. Während die Beklagte auf der Grundlage eines von ihr eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Z. vom 21.09.2017 behauptet, dass zum Ablauf des dritten Unfalljahres unfallbedingt nur noch eine Funktionsbeeinträchtigung der rechten Großzehe um 1/20 vorliege, macht der Beklagte geltend, dass die Verletzung zwar geheilt sein möge, er aber immer noch Beschwerden im gesamten rechten Unterschenkel habe. Der Senat ist auf der Grundlage des von ihm eingeholten fachorthopädischen Gutachtens des Sachverständigen E. vom 23.02.2021 davon überzeugt, dass zum für die Neubemessung maßgeblichen Stichtag (17.08.2017) nur noch der Ansatz von 1/10 Beinwert gerechtfertigt ist. Der Sachverständige hat nach Auswertung der Behandlungsunterlagen sowie eigener Untersuchung des Beklagten festgestellt, dass die zum 17.08.2017 vorliegenden klinischen und radiologischen Befunde und die hieraus resultierenden Beeinträchtigungen keinen Beinwert von 3/10 mehr rechtfertigen, weil eine dauerhafte höhergradige Bewegungseinschränkung des Sprunggelenks bei dem Beklagten nicht mehr vorgelegen habe. Somit verbleibe eine dauerhafte Teilschädigung des Nervus peroneus, wobei dokumentiert vorwiegend der oberflächliche, sensorische Ast des Nervs beeinträchtigt sei. Zudem habe zum oben genannten Zeitpunkt eine Beeinträchtigung des Großzehenhebers bestanden, die auf den genannten Nervenschaden zurückzuführen sei. Die Großzehenheberschwäche sei auf eine Teilschädigung des tiefen Astes des Nervs zurückzuführen. Da bei dem Beklagten ein Teilausfall hauptsächlich des sensiblen Asts mit Schmerzen und Sensibilitätsstörungen vorliege, der motorisch im Wesentlichen die Großzehenhebung betreffe, sei eine Bemessung der dauerhaften Unfallfolgen mit einem Beinwert von 1/10 gerechtfertigt. Der Senat ist von der Richtigkeit der sorgfältig begründeten gutachterlichen Feststellungen des Sachverständigen, dessen hohe fachliche Qualifikation ihm aus zahlreichen Verfahren bekannt ist, überzeugt. Einwendungen haben auch die Parteien nicht erhoben. Die in den Versicherungsbedingungen enthaltene Tabelle sieht für den Verlust oder die völlige Funktionsunfähigkeit des „Beins über der Mitte des Oberschenkels“ einen Invaliditätsgrad von 70 % vor. Für einen Beinwert von 1/10 errechnen sich die dem Beklagten zustehenden Leistungen damit ausgehend von einer vereinbarten Versicherungssumme von 53.000,00 EUR und unter Ansatz eines vorgesehenen „Treue-Plus“ von 20 % wie folgt: dauerhafte Funktionsbeeinträchtigung rechtes Bein um 1/10 Invaliditätsgrad bei vollständiger Funktionsbeeinträchtigung 70 % Invaliditätsgrad für dauerhafte Funktionsbeeinträchtigung 1/10 damit 7 % Versicherungssumme 53.000,00 EUR, davon 7 % 3.710,00 EUR zzgl. Treue-Plus von 20 % 742,00 EUR Insgesamt 4.452,00 EUR Unter Berücksichtigung der von der Klägerin erbrachten Zahlung von 13.356,00 EUR liegt damit eine Überzahlung von 8.904,00 EUR vor. cc. Gegenüber dem Rückforderungsanspruch der Klägerin aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB kann sich der Beklagte nicht mit Erfolg auf Entreicherung berufen. Nach § 818 Abs. 3 BGB ist die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes zwar ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist. Der Beklagte macht insoweit geltend, die von der Klägerin geleistete Zahlung verbraucht zu haben, indem er u.a. seiner damaligen Lebensgefährtin Ende 2016 im Zuge der Trennung 6.000,00 EUR als „Abfindung“ geschenkt habe, sich im Oktober 2016 ein hochwertiges Sofa im Wert von 3.500,00 EUR gekauft habe, im Februar 2017 für gemeinsame Aktivitäten mit seiner neuen Lebensgefährtin zwei Mountainbikes für 2.100,00 EUR gekauft habe, seine neue Lebensgefährtin im März und Oktober 2017 mit Beträgen von 3.000,00 EUR bzw. 2.000,00 EUR zum Ausgleich ihres Girokontos unterstützt habe und im Juli 2017 einen einwöchigen Luxusurlaub mit seiner Lebensgefährtin in Italien für 2.081,00 EUR unternommen habe. Ob der Kläger die entsprechenden Beträge tatsächlich wie behauptet verwendet hat und ob die Zahlungen ohne den Erhalt der Invaliditätsleistungen der Klägerin nicht getätigt worden wären, kann indes dahinstehen. Denn der Beklagte kann sich gegenüber dem Rückforderungsverlangen der Klägerin schon deshalb nicht auf Entreicherung berufen, weil dem eine verschärfte Haftung seinerseits entgegensteht. Die verschärfte Haftung ergibt sich allerdings nicht bereits aus § 819 BGB. Danach ist der Empfänger einer Leistung zwar dann, wenn er den Mangel des rechtlichen Grundes bei dem Empfang kennt oder ihn später erfährt, von dem Empfang oder der Erlangung der Kenntnis an zur Herausgabe verpflichtet, wie wenn der Anspruch auf Herausgabe zu diesem Zeitpunkt rechtshängig geworden wäre, kann sich also dann (vgl. nur BGH, Urteil vom 07.01.1971, Az. VII ZR 9/70 - zitiert nach juris; Sprau in: Palandt, BGB, 78. Auflage 2019, § 818 Rn. 53 m.w.N.) auf den Wegfall oder die Minderung der Bereicherung nicht mehr berufen. Nach h.M., der sich der Senat anschließt, begründet indes allein die Kenntnis des Versicherungsnehmers von der Möglichkeit einer Neubemessung noch keine verschärfte Haftung nach § 819 BGB ( Jungermann , r+s 2019, 369, 373, Knappmann in: Prölss/Martin, VVG, 30. Auflage 2018, § 188 Rn. 2; Dörner in: Langheid/Wandt, aaO, § 188 Rn. 12). Insbesondere liegt in der bloßen Möglichkeit der Neubemessung noch kein Mangel des rechtlichen Grundes einer erfolgten Leistung. Nach § 820 Abs. 1 S. 2 BGB trifft den Empfänger einer Leistung aber auch dann eine verschärfte Haftung, wenn die Leistung aus einem Rechtsgrund, dessen Wegfall nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts als möglich angesehen wurde, erfolgt ist und der Rechtsgrund wegfällt (vgl. hierzu Jungermann, r+s 2019, 369, 376; OLG München, Urteil vom 12.08.2005, Az. 25 U 5545/04; zur Anwendbarkeit von § 820 BGB bei Leistungen unter dem Vorbehalt der Rückforderung vgl. auch BGH, Urteil vom 31.03.2016, Az. III ZR 267/15). Dabei kann hier dahinstehen, ob dem Beklagten die Möglichkeit eines Wegfalls des Rechtsgrundes bereits aufgrund des durch die Klägerin im Schreiben vom 07.09.2016 erfolgten Hinweises auf die Möglichkeit einer Neubemessung vor Augen stehen musste. Denn jedenfalls der Fall war dies durch den in diesem Zusammenhang erfolgten ausdrücklichen Hinweis der Klägerin darauf, dass die zu viel gezahlte Invaliditätsleistung zurückgefordert werden könne, sofern sich der Gesundheitszustand des Beklagten verbessern sollte. b. Der Zinsanspruch folgt im tenorierten Umfang aus §§ 280, 286 BGB. Mit Ablauf der durch die Klägerin mit Schreiben vom 12.01.2018 gesetzten Zahlungsfrist bis zum 28.02.2018 befand sich der Beklagte mit der Rückzahlung in Verzug. 2. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 708 Nr. 10, 711 ZPO. 3. Der Senat lässt die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Hinblick auf die Frage zu, ob die Klägerin berechtigt ist, aus der durch den Beklagten veranlassten, aber ihr günstigen Neubemessung trotz für sich selbst nicht vorbehaltener Neubemessung Rechte herzuleiten. Denn insoweit weicht der Senat von den zitierten Entscheidungen des OLG Düsseldorf, des OLG Oldenburg und des OLG Frankfurt ab. Hierauf kommt es im vorliegenden Einzelfall auch an. Denn jedenfalls das OLG Frankfurt verneint ein Recht des Versicherers, aus einer durch den Versicherungsnehmer veranlassten, aber dem Versicherer im Ergebnis günstigen Neubemessung trotz für sich selbst nicht vorbehaltener Neubemessung Rechte herzuleiten, ohne darauf abzustellen, ob von einem Verzicht des Versicherers oder einem Vertrauensschutz zugunsten des Versicherungsnehmers ausgegangen werden kann. Berufungsstreitwert: 13.197,00 EUR