9 U 260/20

1. Die Berufung des Klägers gegen das am 02.12.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 23 O 400/19 – wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger. 3. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die gegen ihn gerichtete Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. G r ü n d e I. Die Parteien streiten um Leistungen aus einer Krankentagegeldversicherung. Der Kläger unterhält bei der Beklagten seit 2003 eine private Krankenversicherung, die unter anderem eine Krankentagegeldversicherung nach dem Tarif D. beinhaltet. Ab dem 43. Tag der Arbeitsunfähigkeit ist danach ein Krankentagegeld von zunächst 125,00 € täglich sowie – nach einer allgemeinen Leistungsanpassung – seit dem 01.01.2019 von 132,00 € vorgesehen. Der Kläger ist Ingenieur. Er war zunächst als Angestellter berufstätig. Seit 2007 ist er geschäftsführender Alleingesellschafter der K. GmbH, von der er ein Geschäftsführergehalt bezieht. Unter § 4 Abs. 4 der zwischen den Parteien vereinbarten Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB / RB/KT & TB/KT 2009) heißt es (Anlage K 1, vgl. Bl. 5 R GA): „ Sinkt das durchschnittliche Nettoeinkommen der versicherten Person in einem Zeitraum von 12 Monaten unter die Höhe des dem Vertrage zugrunde gelegten Nettoeinkommens, kann der Versicherer, auch wenn der Versicherungsfall bereits eingetreten ist, das Krankentagegeld und den Beitrag entsprechend dem geminderten Nettoeinkommen herabsetzen. - Für einen Arbeitnehmer sind (…) - Für selbstständig Tätige ist das letzte abgelaufene Kalenderjahr vor Kenntniserlangung des Versicherers der maßgebende Zeitraum. Ist bei Kenntniserlangung des Versicherers bereits Arbeitsunfähigkeit eingetreten, ist auf das letzte abgelaufene Kalenderjahr vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit als maßgebenden Zeitraum abzustellen. - Bei Arbeitslosen … Zeiten, in denen die Arbeitsunfähigkeit oder ein Beschäftigungsverbot aufgrund von Schutzvorschriften bestand, bleiben dabei außer Betracht. Die Bestimmung des Nettoeinkommens richtet sich ungeachtet des Absatzes 2 nach § 3 a und § 3 b der Tarifbedingungen. Die Herabsetzung des Krankentagegeldes und des Beitrags werden von Beginn des zweiten Monats nach Zugang der Herabsetzungserklärung beim Versicherungsnehmer an wirksam. Bis zum Zeitpunkt der Herabsetzung wird die Leistungspflicht im bisherigen Umfang auch für eine bereits eingetretene Arbeitsunfähigkeit nicht berührt.“ Unter Teil II § 3 a TB/KT 2009 ist Folgendes geregelt (Anlage K 1, Bl. 6 GA): „ Nettoeinkommen i.S.v. § 4 Abs. 2 bis 4 RB/KT 2009 (1) Arbeitnehmer (…) (2) Selbständige a) Gewerbetreibende (…) b) Freiberufler und andere Selbständige im Sinne von § 18 EStG Als Nettoeinkommen von Freiberuflern und anderen Selbstständigen gelten - die Einkünfte aus selbständiger Arbeit nach § 18 EStG - abzüglich der unter Zugrundelegung des Durchschnittssteuersatzes für diese Einkünfte zu zahlenden Einkommensteuer und des Solidaritätszuschlages. Der Kläger ist seit dem 01.11.2018 aus psychiatrischen Gründen arbeitsunfähig erkrankt. Die Beklagte leistete zunächst Krankentagegeld in der vertraglich vereinbarten Höhe. Nach Prüfung der Einkommensunterlagen des Klägers sowie der K. GmbH setzte sie mit Schreiben vom 15.02.2019 (Anlage BLD 2, Bl. 119 GA) das Krankentagegeld unter Hinweis auf ihre – nach der Entscheidung des BGH vom 06.07.2016 (IV ZR 44/15) gemäß §§ 203 Abs. 4, 164 VVG ersetzte – Klausel in § 4 Abs. 2 und 4 AVB auf einen Tagessatz von 75,00 € herab, welches sie seit dem 01.04.2019 auszahlt. Die Differenz zu dem vorherigen Krankentagegeldsatz von 132,00 €, entsprechend einem Betrag von 57,00 € täglich, ist Gegenstand der Klageforderung. Der Kläger hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, die Beklagte sei nicht zur Herabsetzung des Krankentagegeldes berechtigt. Für die Bemessung des Tagessatzes sei es unzulässig, neben seinem von der GmbH bezogenen Geschäftsführergehalt – welches sich im Jahr 2017 unstreitig auf 117.000,00 € brutto belief – die von der GmbH als eigenständiger juristischer Person in diesem Jahr erlittenen Verluste – in unstreitiger Höhe von 89.922,37 € – zu berücksichtigen. Unter Hinweis auf die Entscheidung des BGH vom 06.07.2016 – IV ZR 44/15 – sei davon auszugehen, dass die der Herabsetzung zugrundeliegenden AVB in § 4 Abs. 2 bis 4 AVB unwirksam seien. Die Beklagte hat in erster Instanz den Standpunkt vertreten, dass sie den Krankentagegeldsatz wirksam auf einen Betrag von 75,00 € habe herabsetzen können. Nach ihren als wirksam zu erachtenden Versicherungsbedingungen ergebe sich für das maßgebliche Jahr 2017 ein Nettoeinkommen in Höhe von 27.077,63 € als der Differenz zwischen dem Geschäftsführergehalt und dem Verlust der GmbH. Bei wirtschaftlicher Betrachtung sei der Kläger als selbständig anzusehen. Das Landgericht hat die auf Zahlung eines Betrages von 21.404,00 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten und der Anträge der Parteien wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Mit der Berufung hält der Kläger an seinem erstinstanzlichen Begehren fest und erstreckt im Rahmen einer Klageerweiterung in Höhe von 17.442,00 € die mit der Klage geltend gemachten Regulierungsansprüche aus der Krankentagegeldversicherung nunmehr bis Januar 2021. Zur Begründung seines Rechtsmittels führt der Kläger an, dass auch die neue, von der Beklagten verwendete Klausel in § 4 Abs. 4 RB/KT 2009 intransparent i.S.v. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB und deshalb unanwendbar sei. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer könne der betreffenden Anpassungsklausel nicht mit der gebotenen Klarheit entnehmen, welcher Bemessungszeitpunkt und – zeitraum für den gebotenen Vergleich des dem Vertrag ursprünglich zugrunde gelegten mit dem gesunkenen Nettoeinkommen maßgeblich sein solle. So sei der Klausel - auch unter Berücksichtigung der Regelungen in § 4 Abs. 3 und § 4 Abs. 2 RB/KT 2009 - nicht zu entnehmen, von welcher Dauer eine nach Vertragsschluss eintretende Einkommensminderung sein müsse, um dem Versicherer die Anpassung nach § 4 Abs. 4 RB/KT 2009 zu ermöglichen. Auch sei unklar, welcher konkrete Zwölf-Monatszeitraum Maßstab für die Herabsetzung des Tagessatzes sei. Zudem lasse die Klausel offen, wie sich dieses Nettoeinkommen bei beruflich selbstständigen Versicherungsnehmern zusammensetze. Insbesondere werde die Anrechnung von Negativeinkünften juristischer Personen in den AVB weder erwähnt noch angedeutet. Außerdem sei er – der Kläger – bereits im Jahr 2015 erkrankt und habe unter den Symptomen seiner psychischen Erkrankung in einer Weise gelitten, die ihn arbeitsunfähig gemacht hätten, ohne dass dies ärztlicherseits zu einer Krankschreibung geführt habe. Schließlich rechtfertige das Einkommen des Klägers in den letzten zwölf Monaten vor seiner Erkrankung keine Reduzierung des Krankentagegeldes von 132,00 € auf 75,00 €. Der Kläger beantragt, 1. unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln vom 02.12.2020 (23 O 400/19) die Beklagte zu verurteilen, an ihn 21.204,00 € zzgl. Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz von  jeweils 1.710,00 € ab dem 30.04.2019, 30.06.2019, 30.09.2019 und 30.11.2019,  jeweils 1.767,00 € ab dem 31.05.2019, 31.07.2019, 31.08.2019, 30.10.2019, 31.12.2019, 31.01.2020 und 31.03.2020 und  von 1.653,00 € ab dem 29.02.2020 zu zahlen. 2. im Rahmen einer Klageerweiterung die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 17.442,00 € zzgl. Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz von  jeweils 1.710,00 € ab dem 30.04.2020, 30.06.2020, 30.09.2020 und 30.11.2020,  jeweils 1.767,00 € ab dem 31.05.2020, 31.07.2020, 31.08.2020, 30.10.2020, 31.12.2020 und 31.01.2021 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und führt hierzu aus, dass die Beklagte den Bedenken des BGH zur Transparenz der Bestimmung mit der Neufassung der Klausel Rechnung getragen habe. Inhaltlich sei die Klausel nicht mehr zu beanstanden. II. Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das angefochtene Urteil hält der berufungsgerichtlichen Überprüfung stand. Zu Recht hat das Landgericht einen über die geleisteten Zahlungen hinausgehenden Zahlungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte unter Hinweis auf den Erfüllungseinwand der Beklagten und die Regelung in § 4 Abs. 4 RB/KT 2009 verneint und die Klage abgewiesen. Das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung; das Rechtsmittel sowie die hiermit verbundene Klageerweiterung sind unbegründet. Zur Begründung nimmt der Senat inhaltlich Bezug auf den Hinweisbeschluss vom 12.04.2021. Die Ausführungen des Klägers in dem Schriftsatz vom 09.06.2021 geben keine Veranlassung zu einer abweichenden Entscheidung. Sie enthalten bereits bekannte Standpunkte des Klägers, denen der Senat auch nach nochmaliger Überprüfung nicht zu folgen vermag. Insbesondere hält der Senat daran fest, dass die konkrete Ermittlung des für den Tagessatz maßgeblichen Nettoeinkommens gemäß Teil II § 3 a Abs. 2 TB/KT 2009 (Bl. 6 GA) i.V.m. § 18 EStG nicht zu beanstanden ist. Wie von der Kammer zu Recht ausgeführt, ist jedenfalls in den Fällen, in denen der GmbH-Geschäftsführer zugleich beherrschender Gesellschafter ist, von Selbständigkeit auszugehen. In einer solchen Konstellation wird die faktisch selbständige Tätigkeit von der gewählten Rechtsform der GmbH und dem zugleich erforderlichen, mit sich selbst geschlossenen Anstellungsvertrag in bloß formeller Weise überlagert. Das von dem beherrschenden Gesellschafter und Alleingeschäftsführer mit ihm selbst vereinbarte Geschäftsführergehalt ist nur dann als Bemessungsgrundlage des Krankentagegeldes heranzuziehen, wenn dies mit der finanziellen und wirtschaftlichen Situation der GmbH auch tatsächlich vereinbar ist. Anderenfalls hätte es ein Selbständiger in der Hand, auch wirtschaftlich unvertretbare, allein selbst bestimmte Einkünfte der Krankentagegeldberechnung zugrunde legen zu lassen (OLG Bamberg r + s 2017, 513; MünchKomm-Hütt, VVG, 2. Aufl. 2017, § 192, Rdnr. 142; Prölss/Martin-Voit, VVG, 31. Aufl. 2021, MB/KT 2009, § 4, Rdnr. 3; Bach/Moser-Wilmes, Private Krankenversicherung, 5. Auflage 2015, MB/KT, § 4, Rdnr. 19, 20). Ausgehend hiervon ist dem Bruttogehalt des Klägers im Jahr 2017 in Höhe von 117.000,00 € (vgl. Nachtrag 4 vom 23.12.2013 zum Geschäftsführervertrag, Bl. 101 GA) die wirtschaftliche Situation der GmbH gegenüberzustellen, die in demselben Jahr 2017 nach dem unstreitig gebliebenen Vortrag der Beklagten einen Verlust von 89.922,37 € ( nicht 98.922,37 €, wie in dem Urteil und in den Schriftsätzen genannt ) erwirtschaftete ( vgl. die BWA-Übersicht für 2017 Bl. 103 GA mit einem Ergebnis vor Steuern von 92.426,37 € abzüglich der Abschreibungen in Höhe von 2.504,00 €; vgl. auch das Schreiben der Beklagten vom 15.02.2019, Anlage BLD 2, Bl. 119 f. GA ). Die Beklagte hat das Krankentagegeld damit dem Grunde und der Höhe nach zu Recht herabgesetzt. Die Beklagte hat bei ihrer Berechnung ein zutreffendes Gehalt in Höhe von 27.077,63 € (vgl. S. 2 der Klageerwiderung, Bl. 89 GA) zugrunde gelegt, indem sie dem Jahresbezug von 117.000,00 € den Verlust von 89.922,37 € gegenüberstellte und hiernach ein Gehalt von 27.077,63 € (117.000,00 € ./. 89.922,37 €) ermittelte. III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Streitwert für das Berufungsverfahren: 38.646,00 € (21.204,00 € + 17.442,00 €)