16 U 90/20

Die Berufung der Klägerin gegen das am 28.04.2020 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 5 O 508/19 – wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschließlich der Kosten der Streithilfe, werden der Klägerin auferlegt. Das erstinstanzliche Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages erbringt. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 868.180,64 € festgesetzt. Oberlandesgericht Köln Beschluss In dem Rechtsstreit hat der 16. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Kölnam 03.02.2021 durch den Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht H. und die Richter am Oberlandesgericht M. und E. einstimmig b e s c h l o s s e n : Die Berufung der Klägerin gegen das am 28.04.2020 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 5 O 508/19 – wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschließlich der Kosten der Streithilfe, werden der Klägerin auferlegt. Das erstinstanzliche Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages erbringt. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 868.180,64 € festgesetzt. G r ü n d e : A. Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Mängelbeseitigungs- und Fertigstellungsmehrkosten betreffend Sanierungsarbeiten an der Terrassenanlage an dem Schloss K. in S. in Anspruch. Die Streithelferin war mit der Bauüberwachung betraut worden. Wegen des Sachverhalts, der dem Rechtsstreit zugrunde liegt sowie der in erster Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von Fertigstellungsmehrkosten iHv 45.171,17 € stattgegeben, aber im Übrigen die Klage auf Zahlung von Mängelbeseitigungskosten iHv 693.180,84 € sowie auf Feststellung der weiteren Kostentragungspflicht der Beklagten mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe der Beklagten nicht die erforderliche Mängelbeseitigungsfrist gesetzt. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils vom 28.04.2020 Bezug genommen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Die Klägerin rügt mit ihrer Berufung im Einzelnen, das Landgericht habe verkannt, dass eine Fristsetzung entbehrlich gewesen sei. Die Klägerin beantragt, unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 28.04.2020 (Az. 5 O 508/19) die Beklagte zu verurteilen, 1. über die mit dem vorgenannten Urteil titulierte Forderung in Höhe von 45.171,17 € hinaus an die Klägerin weitere 693.180,84 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 692.884,83 € seit dem 16.11.2019 und aus weiteren 296,01 EUR ab Rechtshängigkeit zu zahlen; 2. festzustellen, dass die Beklagte darüber hinaus dazu verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche über den Betrag in Höhe von 738.352,01 € hinausgehenden Aufwendungen und Schäden zu ersetzen, die dieser für und durch die Beseitigung der Mängel an den Leistungen der Beklagten bei den Oberbelagsarbeiten an der Hochterrasse des Schlosses K. in S. entstanden sind und noch entstehen. Die Beklagte und die Streithelferin beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen. B. Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel nach einstimmiger Überzeugung des Berufungsgerichts offensichtlich nicht begründet ist, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. I. Zur Begründung der offensichtlichen Erfolglosigkeit der Berufung wird zunächst auf den Hinweisbeschluss vom 02.12.2020 Bezug genommen. Darin heißt es u.a.: „Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten iHv 738.352,01 € sowie auf Feststellung der über diesen Betrag hinausgehenden Ersatzpflicht der Beklagten gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B 2012 nicht zu. Entsprechende Ansprüche scheiden jeweils deshalb aus, weil die Klägerin der Beklagten unstreitig keine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt hat und diese auch nicht ausnahmsweise entbehrlich war. 1. Eine Fristsetzung kann in Ausnahmefällen aufgrund - ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung seitens des Bauunternehmers, - Unzumutbarkeit auf Seiten des Bestellers, insbesondere wegen eines begründeten Vertrauensverlustes in die Zuverlässigkeit und Kompetenz des Bauunternehmers oder - sonstiger besonderer Umstände entbehrlich sein. Alle Entbehrlichkeitsgründe haben gemein, dass unter Abwägung der beidseitigen Interessen und aller sonstigen Umstände des Einzelfalls die sofortige Geltendmachung des Schadensersatz- bzw. Selbstvornahmeanspruchs berechtigt ist (vgl. BGH, Urt. v. 13.07.2016 – VIII ZR 49/15 = NJW 2016, 3654 Rz. 38; v. 21.12.2005 – VIII ZR 49/05 = NJW 2006, 1195 Rz. 19). 2. Das Landgericht hat aufgrund folgender, zum Teil aufeinander aufbauender Argumente den Ausnahmefall der entbehrlichen Fristsetzung verneint: a. Mängel, die die außerordentliche Kündigung rechtfertigen, machten eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung nur dann entbehrlich, wenn vor der Kündigung eine entsprechende Frist gesetzt wurde, was nicht der Fall gewesen ist. b. Da die Verzögerung des Bauvorhabens nicht beträchtlich gewesen sei, sei dadurch kein Vertrauensverlust eingetreten. c. Zudem sei der Klägerin aufgrund des langen Zeitraums von – nicht fünf, sondern zutreffend – vier Jahren zwischen Vertragsbeendigung am 05.03.2014 und Beginn der Mängelbeseitigung im September 2018 eine Fristsetzung zumutbar gewesen. d. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin selbst erst durch den Privatgutachter von dem beträchtlichen Umfang der behaupteten Mängel erfahren hat. e. Die Annahme einer Erfüllungsverweigerung setze voraus, dass die Beklagte als Bauunternehmerin auch über den notwendigen Inhalt der Nachbesserung informiert wird, was unstreitig nicht geschehen ist. f. Das Mängel bestreitende Prozessverhalten der Beklagten sei unbeachtlich, da deren Verteidigung nicht „aus der Luft gegriffen“ sei und als zulässiges prozesstaktisches Bestreiten bewertet werden könne. g. Das erstellte Werk der Beklagten habe nicht so schwerwiegende Mängel aufgewiesen, dass es nicht nachbesserungsfähig gewesen wäre. h. Zudem sei selbst eine etwaige fehlende Qualifikation der Beklagten unbeachtlich, da diese sich zur sachgemäßen Nachbesserung fremder Hilfe bedienen konnte. 3. Diese Argumentation des Landgerichts hält folgenden einzeln vorgebrachten Angriffen der Berufung Stand: a. Die Klägerin meint (u.a. unter Verweis auf OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.03.2013 – 23 U 102/12 = BauR 2013, 1698 Rz. 61), bezüglich der im Kündigungsschreiben genannten Mängel bedürfe es keiner vorhergehenden Mängelbeseitigungs-Fristsetzung, denn es sei widersinnig bzgl Mängeln, die sogar eine Vertragskündigung rechtfertigen, vor der Selbstvornahme eine Fristsetzung zu verlangen. Dem ist entgegen zu halten, dass grundsätzlich zwischen den Rechtsinstituten der außerordentlichen Kündigung und der Selbstvornahme zu differenzieren ist. Auch nach der vorzeitigen Vertragsbeendigung für die Zukunft verbleibt dem Unternehmer grundsätzlich das Nachbesserungsrecht für das in der Vergangenheit bereits erstellte Werk, so dass ihm Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben ist (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 8. Teil Rz. 100). Soweit dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt gilt (s. Kniffka, a.a.O., Rz. 102), führen die dort genannten Einschränkungen zu keinem anderen Ergebnis. Insbesondere ist die unter Hinweis auf OLG Dresden (Urt. v. 01.03.2000 – 11 U 2968/98 = BauR 2001, 809) abgegebene Einschätzung „Eine weitere Gelegenheit zur Mängelbeseitigung muss der Auftragnehmer nicht mehr erhalten, wenn die Mängel bereits Kündigungsgrund waren.“ von der zitierten Entscheidung nicht gedeckt. Dort waren – was auch das Landgericht im Streitfall (Seite 11 UA) hervorgehoben hat – in den Kündigungsandrohungen bereits Fristen zur Mängelbeseitigung gesetzt worden (s. OLG Dresden, a.a.O. Rz. 71), die sodann nach der ausgesprochenen Kündigung eine erneute Aufforderung zur Mängelbeseitigung entbehrlich machten (Rz. 83). Im Streitfall enthielten die der Kündigung vorangegangenen Schreiben indes keine Mängel-Fristsetzung, sondern stellten allein auf den Verzug und die unzureichende Baustellenbesetzung ab. Weiterhin wird auch in dem von der Berufung zitierten Urteil des OLG Düsseldorf (a.a.O.) nicht als bindender Grundsatz festgehalten, dass bzgl Mängeln, die die Kündigung rechtfertigen, keine Mängelbeseitigungsfrist zu setzen ist, sondern es wird ergebnisoffener dargetan, dass diese Mängel und die insoweit bestehende Verweigerungshaltung des Unternehmers einen Vertrauensverlust beim Besteller bzw. eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung begründen können. Auch nach dieser Entscheidung bedarf es also immer noch einer eigenständigen Wertung, ob tatsächlich ein entsprechender Vertrauensverlust oder eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung vorliegt und eine Fristsetzung entbehrlich macht. b. Soweit die Klägerin moniert, das Landgericht habe den zur Kündigung führenden Leistungsverzug bei der Bewertung des Vertrauensverlustes nicht hinreichend berücksichtigt, insoweit indiziere ein außerordentlicher Kündigungsgrund die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung, nimmt dies der erstinstanzlichen Würdigung zur fehlenden Entbehrlichkeit nicht die Überzeugungskraft. Die von der Klägerin gewählten Begriffe „berücksichtigen“ und „indizieren“ verdeutlichen selbst, dass die Leistungsverzögerung in die umfassende Interessensabwägung einfließt und es keinesfalls eine entsprechende Entbehrlichkeits-Automatik gibt. Bei der Gewichtung des Verzögerungs-Umstandes muss dann aber auch deren vorwerfbare Dauer in die Bewertung einfließen, so dass im Streitfall auch zu berücksichtigen ist, dass nach den erstinstanzlichen Feststellungen (Seite 9 UA) im Umfang von 89 Tagen berechtigte Verzögerungen vorlagen. c. Die Berufung beanstandet zu Unrecht unter Verweis auf OLG Düsseldorf (a.a.O., Rz. 39), das Landgericht habe verkannt, dass bei einem Prozess-Bestreiten im Regelfall davon auszugehen sei, dass der Unternehmer sich auch vorprozessual nicht anders verhalten hätte, zumal die Beklagte ihre Fehler durch die Sachverständigengutachten deutlich vor Augen geführt bekommen habe, aber eigene Mängel vehement und technisch falsch bestritten habe. Die Klägerin übersieht, dass das Bestreiten ein prozessuales Recht ist und nur bei Hinzutreten weiterer Umstände die Annahme rechtfertigen kann, es erscheine ausgeschlossen, dass der Bauunternehmer sich von einer Fristsetzung hätte umstimmen lassen (BGH, Urt. v. 21.12.2005, a.a.O., Rz. 25). Insbesondere wenn dieser im Prozess stets auch rügt, ihm sei keine Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben worden, erscheine es zumindest möglich, dass er bei einer entsprechenden Aufforderung Mängel beseitigt hätte. Dies ist im Streitfall der Beklagten zugute zu halten, denn diese hat bereits in der Klageerwiderung ausgeführt, ihr sei die Chance zur Nacherfüllung genommen worden (Bl 76 GA). 4. Weitere Berufungsrügen der Klägerin betreffen Aspekte, die im Rahmen der gemäß § 242 BGB gebotenen umfassenden Abwägung der beidseitigen Interessen zu berücksichtigen sind. Dies betrifft insbesondere die Einwände, bei dem streitgegenständlichen Bauwerk handele es sich um das denkmalgeschützte UNESCO-Weltkulturerbe Schloss K., weshalb an Qualifikation und Erfahrung des Bauunternehmers besondere Anforderungen zu stellen seien. Es habe aber insoweit eine Vielzahl gravierender Leistungsdefizite in Bezug auf den räumlichen Umfang, die Verwendung falscher Materialien und die Verarbeitung entgegen den anerkannten Regeln der Technik vorgelegen, die der Klägerin eine Nacherfüllung unzumutbar machten. Unter Abwägung der beidseitigen Interessen ist eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung nicht ausnahmsweise entbehrlich gewesen. Bei dieser im Wege der Gesamtabwägung zu klärenden Frage ist maßgeblich auf den Zeitpunkt der Geltendmachung des Mängelrechts abzustellen (vgl. OLG Köln, Urt. v. 15.07.2020 – 11 U 64/19 = BauR 2020, 1789 Rz. 28; Manteufel in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Rz. 2125), also darauf, wann „an sich“ die entsprechende Aufforderung hätte erfolgen müssen. Das ist nach Aktenlage im Laufe des Jahres 2018 gewesen, denn nach dem Gutachten des Privat-Sachverständigen T. vom 12.06.2017 schrieb die Klägerin die Arbeiten neu aus und beauftragte schließlich am 21.08.2018 die X. (s. die Angabe des Auftragsdatums in dem Schussrechnungs-Anschreiben vom 22.05.2019, Anl. K14). Zu diesem Zeitpunkt war das Vertragsverhältnis durch die Kündigung vom 05.03.2014 seit mehr als 4 Jahren beendet. Demzufolge ging die Klägerin bei ihrer Entscheidung, die Beklagte nicht zur Mangelbeseitigung aufzufordern, von einem vier Jahre alten Eindruck, aber nicht von einer Kenntnis der aktuellen Zuverlässigkeit und Kompetenz der Beklagten aus. Diese unsichere Sachlage spricht bereits dagegen, den Interessen der Klägerin auch unter Berücksichtigung der von ihr behaupteten Leistungsdefizite ein überragendes Gewicht beizumessen. Die weiter zu berücksichtigende Interessenlage der Beklagten spricht maßgeblich gegen eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung. Aus ihrer Sicht ist zu beachten, dass diese vier Jahre lang davon ausgehen durfte, dass keine weitere Mängelbeseitigung an ihrem Werk zur Debatte stand. Ihr hätten also in Form eines Nachbesserungsverlangens die streitgegenständlichen Mängel vor deren Beseitigung zur Kenntnis gebracht werden müssen, damit sie das konkrete Ausmaß der von ihr geschuldeten Nachbesserung ermessen und sich für oder gegen entsprechende Arbeiten hätte entscheiden können. Dies gilt in Bezug auf den Ausnahmetatbestand der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung auch deshalb, weil die – aus der Sicht der Klägerin zu beurteilende – Annahme einer Erfüllungsverweigerung zumindest voraussetzt, dass die Beklagte als Bauunternehmerin auch über den Inhalt und den Umfang der Nachbesserung informiert war." II. An dieser Begründung des Hinweisbeschlusses vom 02.12.2020 hält der Senat nach erneuter Überprüfung fest. Die von der Klägerin dagegen mit Schriftsatz vom 01.02.2021 erhobenen Einwendungen, die sich zum einen gegen den vom Senat für maßgeblich erachteten Beurteilungszeitpunkt richten (dazu 1.) und zum anderen gegen das vom Senat getroffene Abwägungsergebnis, wonach die Fristsetzung nicht entbehrlich war (dazu 2.), geben keinen Anlass zu einer abweichenden Entscheidung: 1. Die Klägerin rügt, der vom Senat für die Beurteilung, ob ausnahmsweise eine Fristsetzung entbehrlich war, gewählte Zeitpunkt der Geltendmachung des Mangelrechts in Form der Auftragserteilung an ein Drittunternehmen könne zwar bei der Fallgruppe der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung maßgeblich sein, nicht aber bei der von der Klägerin reklamierten Unzumutbarkeit der Fristsetzung wegen diverser Fehlverhaltensweisen der Beklagten. In dieser Konstellation sei der Zeitpunkt maßgeblich, zu dem sie sich entschlossen hatte, von einer Aufforderung zur Mängelbeseitigung an die Beklagte abzusehen – dies sei im Frühjahr/Sommer 2016 der Fall gewesen. Die Ansicht der Klägerin ist unzutreffend. Sie übersieht, dass die Entbehrlichkeitsgründe der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung sowie der Unzumutbarkeit wegen Vertrauensverlustes in die Zuverlässigkeit und Kompetenz des Bauunternehmers – wie bereits in Ziffer 1. und 4. des Hinweisbeschlusses vom 02.12.2020 angesprochen – ihren gemeinsamen Ursprung in § 242 BGB haben. Demzufolge ist für diese beiden Unterfallgruppen der Entbehrlichkeitsgründe auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem der Besteller nach Treu und Glauben nicht mehr verpflichtet war, das nach dem Konzept der Gewährleistungsrechte in § 634 Nrn. 1-4 BGB bestehende grundsätzliche Recht des Unternehmers zur Nachbesserung durch die mit einer Fristsetzung eröffnete Möglichkeit der Mängelbeseitigung zu beachten. Das von der Klägerin vertretene alleinige Abstellen auf den – einseitigen – Entschluss des Bestellers, von einer Aufforderung zur Mängelbeseitigung abzusehen, wird weder dem grundsätzlichen Nachbesserungsrecht des Unternehmers, noch den Grundsätzen von Treu und Glauben, die stets eine umfassende Abwägung der – beidseitigen – Interessen erfordern (vgl. etwa BGH, Urt. v. 07.05.1997 – IV ZR 179/96 = NJW 1997, 2519, 2520), gerecht. Zudem ist auch nicht einzusehen, weshalb dem Unternehmer im Fall einer tatsächlich erfolgten ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung die Möglichkeit verbleibt, diesen Entbehrlichkeitsgrund bis zur Geltendmachung des Mängelrechts zu beseitigen, während in dem Fall, dass der Entbehrlichkeitsgrund der Unzumutbarkeit wegen Vertrauensverlustes in seine Zuverlässigkeit und Kompetenz zur Debatte steht, eine aktuelle Beurteilung zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Mangelrechts unterbleibt. Die Beurteilung, ob ein Vertrauensverlust eingetreten und begründet ist, hängt maßgebend auch davon ab, wann der Auftraggeber dies gegenüber dem Unternehmer durch Geltendmachen von Mängelrechten kundgetan hat. Es ist daher der Zeitpunkt maßgeblich, zu dem die als gesetzlicher Regelfall bestimmte Äußerung zur Fristsetzung üblicherweise abgegeben worden wäre. Da tatsächlich ja keine Fristsetzung erfolgt, lässt sich der Zeitpunkt nur dahingehend näher bestimmen, dass jedenfalls in der Konstellation, in der der Besteller die Mängelbeseitigung durch ein Drittunternehmen ausführen lässt, der Beurteilungszeitpunkt unmittelbar vor der entsprechenden Auftragserteilung liegt. Da im Streitfall der Auftrag an das Drittunternehmen X. am 21.08.2018 vergeben wurde – was die Klägerin nicht in Abrede stellt –, ist weiterhin der Sommer 2018 als Beurteilungszeitpunkt maßgeblich. Soweit die Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 01.02.2021 darauf hinweist, dass für sie als öffentliche Auftraggeberin hinzukomme, dass die Dauer eines Vergabeverfahrens nicht ansatzweise vorhersehbar sei, ergibt sich daraus keine abweichende Einschätzung. Denn die Klägerin hat nicht konkret vorgetragen, dass im Streitfall ein Vergabeverfahren durchgeführt wurde und – bejahendenfalls – wie sich dies zeitlich auf die Auftragsvergabe ausgewirkt hat. 2. Soweit die Klägerin generell beanstandet, dass der Senat mit dem Landgericht zu dem Abwägungsergebnis gelangt, dass die Fristsetzung nicht entbehrlich war, hält dieses Abwägungsergebnis den weiteren Angriffen der Klägerin Stand. Auch unter Berücksichtigung der weiteren Einwände und Argumente der Klägerin wird diese ihrer Pflicht zur Darlegung, dass eine Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich war (vgl. nur Baumgärtel/Laumen/Prütting-Repgen, Handbuch der Beweislast, 4. Aufl. 2019, § 323 Rz. 11), nicht gerecht. a. Die Klägerin rügt generell, es sei nicht hinreichend erkennbar, inwieweit einzelne Umstände – etwa zum Leistungsverzug und dem Prozess-Bestreiten der Beklagten – sich auf die Gesamtbewertung des Senats ausgewirkt haben. Dem ist zum einen entgegen zu halten, dass bereits in dem Hinweisbeschluss vom 02.12.2020 eine ausführliche Darstellung der Gründe, weshalb eine Fristsetzung nicht entbehrlich war, erfolgt ist. So werden dort unter Ziffer I. 2. die einzelnen, sich ergänzenden bzw. aufeinander aufbauenden Argumente des Landgerichts dargestellt, diese dann unter Ziffer I. 3. gegen konkrete Berufungsangriffe verteidigt, ehe dann abschließend unter Ziffer I. 4. eine eigene Abwägung des Senats erfolgt. Zum anderen gelangt der Senat auch bei einer erneuten Abwägung aller beiderseitigen Interessen zu dem Ergebnis, dass kein Ausnahmefall der entbehrlichen Fristsetzung vorliegt. Die Begründung für diese Bewertung ergibt sich aus den Ausführungen in dem Hinweisbeschluss vom 02.12.2020 und den nachfolgenden Erwägungen zu den weiteren Einwänden der Klägerin. b. Die Rüge der Klägerin, es komme bei der Beurteilung zur Unzumutbarkeit entgegen der Ansicht des Senats ausschließlich auf ihre Sicht als Bestellerin und gerade nicht auf die Sicht der Beklagten als Unternehmerin an, lässt erneut außer acht, dass bei den Entbehrlichkeitsgründen eine Abwägung der beiderseitigen Interessen zu erfolgen hat (s. bereits oben zu Ziffer 1.). c. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang zudem vorbringt, die Beklagte habe bereits seit dem Schreiben der Klägerin vom 01.06.2015 (Anlage K 25), jedenfalls seit der – nunmehr vorgelegten (Bl 397-399 GA) – Korrespondenz um den Verjährungsverzicht aus Juli bis September 2017 ausreichende Kenntnis davon gehabt, dass weitere Mängelbeseitigungskosten auf sie zukommen könnten, wird dadurch das Abwägungsergebnis nicht verändert. Da es auf den Beurteilungszeitpunkt im Sommer 2018 ankommt, hat das Schreiben der Klägerin vom 01.06.2015, in dem Mängelbeseitigungskosten iHv 46.686,99 € und Fertigstellungsmehrkosten iHv 39.707, 30 € geltend gemacht und weitere Fertigstellungsmehrkosten nicht ausgeschlossen werden, aufgrund des 3jährigen Abstandes keine Aussagekraft. Hinsichtlich der Korrespondenz zum Verjährungsverzicht aus dem Sommer 2017 ist die hier bestehende Zeitspanne von 1 Jahr zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt so groß, dass die zurückliegende Kenntnis der Beklagten von etwaigen weiteren Gewährleistungsansprüchen der Klägerin jedenfalls keine maßgebliche Rolle mehr spielt. Dies insbesondere auch deshalb, weil der Verjährungsverzicht seitens der Beklagten auch als ein positives Indiz für die Zuverlässigkeit der Beklagten gewertet werden kann. d. Bezüglich des Einwands der Klägerin, der Senat habe dem Prozess-Bestreiten der Beklagten kein ausreichendes Gewicht beibemessen, verbleibt es dabei, dass insoweit zu berücksichtigen ist, dass die Beklagte bereits in der Klageerwiderung ausgeführt hat, ihr sei die Chance zur Nachbesserung genommen worden. Damit kann aus dem prozessualen Bestreiten nicht unmittelbar gefolgert werden, die Beklagte hätte auch auf eine vorprozessuale Fristsetzung nicht reagiert. e. Soweit die Klägerin schließlich moniert, der letzte Satz unter Ziffer I. auf Seite 7 des Hinweisbeschlusses vom 02.12.2020 zeige, dass der Senat auf den nicht geltend gemachten Entbehrlichkeitsgrund der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung abstelle, trifft diese Annahme nicht zu. Die in dem Satz verwendete Formulierung „auch deshalb“ bringt zum Ausdruck, dass es sich dabei lediglich um eine die Ansicht des Senats zum Entbehrlichkeitsgrund der Unzumutbarkeit nicht tragende Zusatzerwägung handelt. Diese wurde nur deshalb aufgenommen, weil beide Entbehrlichkeitsgründe aus dem Grundsatz von Treu und Glauben entstammen und damit vergleichbaren Erwägungen unterliegen. C. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97, 101 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO.