1 RVs 11/21

Das angefochtene Urteil wird mit seinen Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu erneuter Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Köln zurückverwiesen. Gründe I. Das Amtsgericht – Schöffengericht – Köln hat den Angeklagten am 11. September 2020 wegen Insolvenzverschleppung und Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in sechs Fällen zu der Gesamtgeldstrafe von 100 Tagessätzen zu je 30,-- € verurteilt. Hiergegen richtet sich die mit der ausgeführten Sachrüge und Verfahrensbeanstandungen geführte Revision des Angeklagten. II. Das Zulässigkeitsbedenken nicht unterliegende Rechtsmittel hat Erfolg; es führt gemäß §§ 353, 354 Abs. 2 StPO bereits auf die Sachrüge zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz. Des Eingehens auf die Verfahrensbeanstandungen bedarf es daher nicht mehr. 1. Die Annahme des Tatgerichts, der Angeklagte weise sowohl die für die Insolvenzverschleppung (§ 15a Abs. 1 iVm Abs. 4 InsO) als auch für das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB) erforderliche Täterstellung auf, wird nicht von rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung getragen. a) Täter der Insolvenzverschleppung sind die Mitglieder des Vertretungsorgans der juristischen Person. Diesbezüglich ist anerkannt, dass die Pflicht zur Insolvenzantragstellung auch den sog. „faktischen Geschäftsführer“ trifft (BGH NJW 2015, 712). Das ist derjenige, der die Geschicke der Gesellschaft allein bestimmt oder jedenfalls in dieser Hinsicht eine dominierende Rolle einnimmt (BGH wistra 2020, 295 Tz. 14; BGH StraFo 2013, 260 Tz. 34). Täter des Sonderdelikts (Fischer, StGB, 67. Auflage 2020, § 266a Rz. 3) des § 266a StGB ist der Arbeitgeber. Das ist jedenfalls der nach §§ 611 ff. ff. BGB Dienstberechtigte, also derjenige, dem der Arbeitnehmer gegen Entgelt nicht selbstständige Dienste leistet und zu dem er in einem Verhältnis persönlicher Abhängigkeit steht (BGH NStZ 2014, 321; BGH NStZ 2017, 352; vgl. a BGHSt 47, 318 [324 f.]; s. weiter BeckOK-StGB- Wittig , 48. Edition, Stand 01.11.2020, § 266a Rz. 5; MüKo-StGB- Radtke , 3. Auflage 2019, § 266a Rz. 12 je m. N.). Auf die zivilrechtliche Wirksamkeit des Dienstverhältnisses kommt es dabei nicht an (NK-StGB- Tag , 5. Auflage 2017, § 266a Rz. 20). Ohne sich ausdrücklich zur Arbeitgebereigenschaft des Angeklagten zu verhalten, begründet das Tatgericht die beherrschende Stellung des Angeklagten innerhalb der UG wie folgt: „ Insoweit hat indes der Zeuge A (scil. „formeller“ Geschäftsführer der Gesellschaft), dessen eigenes Verfahren gegen Geldbuße eingestellt worden ist, ausgesagt, dass er tatsächlich nur als Koch gearbeitet habe und die Geschäftsführung tatsächlich nicht ausgeübt habe. Insbesondere habe er sich nicht um die Buchführung und Zahlungen gekümmert; dies habe allein der Angeklagte getan. Diese Angaben des Zeugen wurden bestätigt von der ehemaligen Betriebsleiterin B wonach der Angeklagte als Chef auftrat und auch den Kontakt zum Steuerberater hielt. Zwar sei es richtig gewesen, dass der Angeklagte gemeinsam mit dem Zeugen A sich von Mai 2017 in C aufgehalten habe. Er sei indes mindestens einmal pro Monat in D vorbeigekommen und habe nach dem Rechten gesehen. Er sei ihre einzige Instanz gewesen, die die Entscheidungen getroffen habe. Entsprechendes hat die Zeugin E ausgesagt die zum fraglichen Zeitpunkt als Theken- und Servicekraft im D Museum tätig war. Sie erinnerte sich sicher daran, dass der Angeklagte und nicht der Zeuge A einmal im Monat vorbeikam und nach dem Rechten sah sowie sich mit der Betriebsleiterin B besprach. “ b) aa) Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt insoweit nur, ob dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Sachlich-rechtlich fehlerhaft ist die Beweiswürdigung dann, wenn sie in sich widersprüchlich, lückenhaft oder unklar ist, gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt. Rechtlich zu beanstanden sind die Beweiserwägungen ferner dann, wenn sie erkennen lassen, dass falsche Maßstäbe für die zur Verurteilung erforderliche bzw. ausreichende Gewissheit angelegt werden (BGH NStZ-RR 2015, 255 ff.; NStZ-RR 2016, 144; SenE v. 04.09.2012 - III-1 RVs 154/12 - = DAR 2012, 649; SenE v. 04.12.2012 - III-1 RVs 213/12; SenE v. 07.06.2017 – III-1 RVs 114-115/17 -; SenE v. 29.09.2017 – III-1 RVs 225/17; SenE v. 16.07.2019 – III-1 RVs 120/19 -). Die Urteilsgründe müssen dabei erkennen lassen, dass der Tatrichter alle Umstände, die die Entscheidung zu Gunsten oder zu Ungunsten des Angeklagten beeinflussen geeignet sind, in seine Überlegungen einbezogen hat. Dies ist insbesondere dann erforderlich, wenn ein Angeklagter allein oder überwiegend durch die Angaben tatbeteiligter Zeugen überführt werden soll (BGH NStZ-RR 1996, 300; BGH NStZ-RR 2001, 174 [175]; BGH [07.01.10] NStZ 2010, 407 [408]; BGH NStZ 2011, 108 [109]; SenE v. 24.03.2000 - Ss 113/00 -; SenE v. 30.10.2007 - 81 Ss 152/07 -; SenE v. 31.10.2008 - 81 Ss 93/08 -). bb) Hieran gemessen hält die tatrichterliche Beweiswürdigung zur Arbeitgebereigenschaft bzw. zur faktischen Geschäftsführung materiell-rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Tatgericht stützt seine Überzeugung maßgeblich auf die Angaben des „formellen“ Geschäftsführers A sowie auf die Angaben der Zeugin B, der die Stellung einer Betriebsleiterin zukam. Insoweit hat das Tatgericht nicht zureichend in den Blick genommen, dass beide Zeugen ein erhebliches Eigeninteresse am Ausgang des Verfahrens und damit an einer Falschbelastung des Angeklagten haben konnten. Die Rolle der Zeugin B wird nicht näher beschrieben. Hinsichtlich des Zeugen A gibt das Tatgericht zwar an, dass dessen „Verfahren gegen Geldbuße“ eingestellt worden sei. Das für sich genommen genügt aber nicht, um ein Falschbelastungsmotiv nachvollziehbar auszuschließen, kann der Zeuge doch über seine innerbetriebliche Rolle unzutreffende Angaben gemacht haben, gerade um eine Einstellung zu erreichen und/oder eine günstigere Beurteilung seiner gewerberechtlichen Zuverlässigkeit herbeizuführen. 2. Nicht von rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung getragen wird aber auch die Verurteilung wegen Insolvenzverschleppung gemäß § 15a Abs. 1 iVm Abs. 4 InsO. a) Nach dieser Vorschrift macht sich strafbar, wer als Mitglied des Vertretungsorgans einer juristischen Person nicht binnen drei Wochen nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellt. Die Zahlungsunfähigkeit der UG hat das Amtsgericht beweiswürdigend wie folgt begründet: „ Die Zahlungsunfähigkeit zum Zeitpunkt des 21.11.2017 ergibt sich nicht allein aus den seit Juli 2017 rückständigen Sozialversicherungsbeiträgen und seit September 2017 nicht abgeführten Lohnsteuern und Umsatzsteuern. Wie der Zeuge F ausgesagt hat, konnte er anhand der betriebswirtschaftlichen Auswertungen und Kontoauszügen feststellen, dass das Unternehmen zum 1. November 2017 fällige Verbindlichkeiten in Höhe von 13518,20 Euro aufwies, den[en] liquide Mittel lediglich in Höhe von 3667,30 Euro gegenüberstanden. Die entsprechende Liquiditätslücke von 73 % sei auch innerhalb eines Zeitraums von 3 Wochen bis zum 21.11.2017 nicht beseitigt worden, sondern habe sich auf 84 % vergrößert da das Barvermögen sich zu diesem Zeitpunkt auf 2138,16 Euro vermindert habe. Diese Bekundungen des Zeugen sind in sich schlüssig und widerspruchsfrei. Erkennbar hat er die Frage der Zahlungsunfähigkeit auf der Grundlage eines aussagekräftigen Zahlenwerks festgestellt. “ b) Hierzu hat die Generalstaatsanwaltschaft ausgeführt: „ Nach ständiger Rechtsprechung können für die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit zwei unterschiedliche, aber gleichwertige Methoden Anwendung finden: Die Ermittlung eines bezifferten (stichtagsbezogenen) Liquiditätsdefizits aufgrund eines Liquiditätsstatus, verbunden mit einem Liquiditätsplan, anhand der Buchführungs- und sonstigen Unterlagen (betriebswirtschaftliche Methode) oder die Feststellung von Warnzeichen für Zahlungsschwierigkeiten und deren Bewertung in einer Gesamtwürdigung (wirtschaftskriminalistische Methode). Feststehen muss nach beiden Methoden nicht nur die (nicht ganz unerhebliche) Differenz zwischen fälligen Verbindlichkeiten und der am Stichtag vorhandenen Liquidität, sondern auch, dass diese Differenz jedenfalls in kurzer Zeit nicht beseitigt werden kann. Dieser Prognose zum Stichtag können Zahlen der Planrechnung der Buchhaltung zugrunde gelegt werden; sie kann auch das Ergebnis einer wertenden Gesamtbetrachtung bestimmter, wirtschaftskriminalistisch relevanter Indizien sein. Für beide Fälle gilt, dass sich die zugrunde liegenden Zukunftserwartungen - Mittelzuflüsse abzüglich der in dieser Zeit zu erwartenden Mittelabflüsse - hinreichend sicher realisieren werden. Das Gericht hat hier offensichtlich einen gemischten Ansatz gewählt, indem es zunächst auf die seit Juli 2017 rückständigen Sozialversicherungsbeiträgen und die seit September 2017 nicht abgeführten Lohn- und Umsatzsteuern abgestellt und damit im Rahmen der wirtschaftskriminalistischen Methode zu würdigende Indizien angeführt hat. Zu weiteren Indizien, etwa, ob und wenn ja, welche Vollstreckungsmaßnahmen mit welchem Erfolg vorgenommen wurden, verhält es sich indes nicht, obwohl deren Nichtvorliegen gegen die Annahme der Zahlungsunfähigkeit sprechen würde. Sodann scheint das Gericht die betriebswirtschaftliche Methode heranzuziehen, indem es Feststellungen des – nicht näher bezeichneten, anzunehmender Weise handelt es sich um den Insolvenzverwalter – Zeugen F wiedergibt, die dieser anhand der betriebswirtschaftlichen Auswertungen und Kontoauszüge getroffen habe. Wie die Revision zutreffend ausführt, sind die Feststellungen indes auch insoweit lückenhaft, als lediglich die „nackten“ Zahlen der Gesamtverbindlichkeiten und die Summe der liquiden Mittel mitgeteilt werden. Offen bleibt jedoch, ob sich das Gericht selbst vom Zutreffen der von dem Zeugen ermittelten Beträge überzeugt hat. Hierzu heißt es lediglich, „erkennbar“ habe der Zeuge „die Frage der Zahlungs(„un“)fähigkeit auf der Grundlage eines aussagekräftigen Zahlenwerks festgestellt. Da dieses jedoch nicht mitgeteilt wird, ist dem Revisionsgericht eine Überprüfung insoweit ebenso nicht möglich wie im Hinblick auf die Frage, ob nicht innerhalb von drei Wochen seit dem Stichtag mit der Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit hinreichend sicher zu rechnen ist, etwa durch Kredite, Zuführung von Eigenkapital, Einnahmen aus dem normalen Geschäftsbetrieb oder der Veräußerung von Vermögensgegenständen. Denn wird von dem Gericht die betriebswirtschaftliche Methode zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit gewählt, muss die Darstellung der Liquiditätslage zu ausgewählten Stichtagen so aussagekräftig sein, dass dem Revisionsgericht die Kontrolle möglich ist, ob das Gericht von zutreffenden Voraussetzungen ausgegangen und einen nachvollziehbaren Rechenweg gewählt hat (BGH, Beschluss vom 04. Dezember 2018 (4 StR 319/18), Rdn. 11, juris), wozu eine Finanzplanrechnung erforderlich ist, aus der sich die hinreichend konkret zu erwartenden Einnahmen und Ausgaben der nächsten 21 Tage ergeben. Nicht gewürdigt hat das Gericht in diesem Zusammenhang zudem die von ihm im Zusammenhang mit den Taten nach § 266a StGB festgestellten Zahlungen auf die Rückstände der Sozialversicherungsbeiträge am 16. und 22.01.2018 in einer Gesamthöhe von 1.750 Euro an die DAK. Im Übrigen enthält das Urteil im Hinblick auf die Insolvenzverschleppung keinerlei Feststellungen zum subjektiven Tatbestand, was sich vorliegend schon mit Blick auf die – auf die Frage der faktischen Geschäftsführerschaft bezogene – Einlassung des Angeklagten, er habe sich von Mai 2017 bis Januar 2018 in C aufgehalten, aufgedrängt hätte, da zumindest erörterungswürdig gewesen wäre, dass der Angeklagte – nach der behaupteten Rückkehr aus C – den (formellen) Geschäftsführer A mit (Allein-)Gesellschafterbeschluss vom 23.02.2018 abberufen und sodann zwei Wochen später einen Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hat. Denn dies könnte – in Zusammenschau mit den oben genannten Nachzahlungen im Januar 2018 – dafür sprechen, dass der Angeklagte erst mit der Anwesenheit in D Kenntnis von der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft erlangt hat. “ Diesen Ausführungen tritt der Senat bei. 3. Im Hinblick auf die Verurteilung wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gemäß § 266a StGB schließlich ist die Berechnung der Hinterziehungsbeträge nicht nachvollziehbar. a) Dem Tatgericht obliegt es nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich, die geschuldeten Beiträge - für die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte gesondert - nach Anzahl, Beschäftigungszeiten, Löhnen der Arbeitnehmer und der Höhe des Beitragssatzes der örtlich zuständigen Krankenkasse festzustellen, um eine revisionsgerichtliche Nachprüfung zu ermöglichen (BGH NZWiSt 2019, 216 und NZWiSt 2019, 266; MüKo-StGB- Radtke a.a.O., § 266a Rn. 61, 133). (Lediglich) in Fällen schlichter Nichtzahlung ordnungsgemäß gemäß § 28f Abs. 3 SGB IV angemeldeter Beiträge genügt es, die Höhe der vorenthaltenen Gesamtsozialversicherungsbeiträge (vgl. § 28d S. 1 SGB IV), den darin enthaltenen Arbeitnehmeranteil, die geschädigten Krankenkassen sowie die Beitragsmonate im Urteil auszuweisen, für die die Arbeitnehmeranteile vorenthalten worden sind (BGH NStZ 2011, 161; BGH wistra 2020, 295; MüKo-StGB- Radtke a.a.O. Rz. 134). Seine innere Rechtfertigung findet das Erfordernis der Angabe des Gesamtsozialversicherungsbeitrags darin, dass der Beitragsnachweis gemäß § 28f Abs. 3 S. 3 SGB IV für die Vollstreckung als Leistungsbescheid der Einzugsstelle und im Insolvenzverfahren als Dokument zur Glaubhaftmachung der Forderung der Einzugsstelle gilt und daher für die Berechnung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung eine sichere Grundlage abgibt. b) Hier hat das Tatgericht zwar die Höhe der Arbeitnehmeranteile beziffert, die betroffenen Krankenkassen und die Beitragsmonate benannt, für die Arbeitnehmeranteile vorenthalten worden sind, es fehlt jedoch an einer Angabe des Gesamtsozialversicherungsbeitrags, so dass sich die Höhe der hinterzogenen Arbeitnehmeranteile selbst einer Plausibilitätsprüfung entzieht. Vor allem aber legt das Tatgericht nicht – wie erforderlich (BGH NStZ 2011, 161) - dar, dass die betroffenen Arbeitnehmer ordnungsgemäß angemeldet waren. Es fehlt damit bereits an der Eingangsvoraussetzung für die reduzierten Darlegungsanforderungen.