9 U 107/20

1. Die Berufung des Klägers gegen das am 09.04.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Aachen – 12 O 390/19 – wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die gegen ihn gerichtete Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leisten. G r ü n d e : I. Der Kläger verlangt von der Beklagten zu 1) als Händlerin und der Beklagten zu 2) als Herstellerin Rückzahlung eines Kaufpreises für ein Fahrzeug im Wege der Rückabwicklung bzw. des Schadensersatzes. Der Kläger erwarb am 08.09.2016 bei der Beklagten zu 1) das streitgegenständliche Gebrauchtfahrzeug der Marke A Avant allroad quattro zu einem Kaufpreis von 65.000,00 € (Anlage K 73). Das Fahrzeug wies eine Laufleistung von 2.585 km auf. Die Beklagte zu 2) ist Herstellerin des Fahrzeugs. Das Kraftfahrtbundesamt ordnete mit Pressemitteilung vom 23.01.2018 einen Rückruf in Bezug auf den streitgegenständlichen Motortyp an (Anlage K 77). Die Beklagte zu 2) entwickelte ein Update, das von dem Kraftfahrtbundesamt genehmigt wurde. Mit anwaltlichem Schreiben vom 29.03.2019 erklärte der Kläger die Anfechtung und den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte die Beklagte zu 1) zur Rückzahlung auf (Anlage K 74). Mit Schreiben vom selben Tag (Anlage K 74) machte er gegenüber der Beklagten zu 2) deliktische Ansprüche geltend und forderte sie zur Rückzahlung des Kaufpreises und Rücknahme des Fahrzeuges auf. Die Laufleistung des Fahrzeuges beträgt 60.354 km. Der Kläger hat erstinstanzlich behauptet, dass das streitgegenständliche Fahrzeug vom sog. Abgasskandal betroffen sei. Dabei sei im Jahre 2018 aufgedeckt worden, dass auch Motortypen, unter den auch der streitgegenständliche Motor falle, mit verschiedenen illegalen Abschalteinrichtungen versehen sei. Das Fahrzeug verfüge über eine temperaturgesteuerte Abschaltvorrichtung (sog. „Thermofenster“). Außerhalb des Thermofensters für Außentemperaturen von 17°C-30°C werde die Abgasreinigung ausgeschaltet. Damit sinke die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems und die Stickoxidemissionen würden steigen. Darüber hinaus sei die AdBlue-Einspritzung nicht so eingestellt, dass eine ordnungsgemäße Reduzierung der Stickoxide gewährleistet sei. In diesem Fall werde deutlich mehr AdBlue verwendet. In dem Fahrzeug sei darüber hinaus eine Software verbaut, die Einfluss auf die Schaltpunkte des Getriebes nehme, wenn das Lenkrad mehr als 15 ° gedreht werde. Das Fahrzeug sei aufgrund des Einsatzes der Software mangelbehaftet. Eine Fristsetzung sei entbehrlich. Eine Nachbesserung sei unmöglich, darüber hinaus aber nicht zumutbar, da es zu anderen Nachteilen wie etwa Anstieg des Verbrauchs oder erhöhter Verschleiß führen werde. Er – der Kläger – habe ein umweltfreundliches und wertstabiles Fahrzeug erwerben wollen. Die Beklagte zu 1) verwende Broschüren und Prospekte, die von der Beklagten zu 2) erstellt werden, in denen über den CO2 Ausstoß und den Kraftstoffverbrauch unzutreffend informiert werde. Die Beklagte zu 1) sei vertraglich an die Beklagte zu 2) gebunden. Es bestünde eine enge Bindung. Insofern sei das arglistige Verhalten der Beklagten zu 2) der Beklagten zu 1) zuzurechnen. Durch die Beklagte zu 2) sei er getäuscht worden. Diese habe unter Verschweigen der gesetzeswidrigen Softwareprogrammierung Dieselmotoren zum Zweck des Weiterverkaufs in den Verkehr gebracht. Hierbei habe die Beklagte zu 2) auch vorsätzlich gehandelt. Eine entsprechende Täuschung habe der Kostensenkung gedient. Die Beklagte zu 1) hat erstinstanzlich die Einrede der Verjährung erhoben. Beide Beklagten haben zu dem Vortrag des Klägers vorgetragen, dass in dem Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sei. Der Wagen verfüge über einen Warmlaufmodus, der dafür sorge, dass sich der SCR-Katalysator schneller aufheize und auch in den ersten Betriebsminuten effizient Abgase reduziert würden. Das Kraftfahrtbundesamt habe die Konditionierung des Warmlaufmodus im Straßenbetrieb nicht als ausreichend angesehen, weshalb es zu dem Rückruf gekommen sei. Dies sei durch das Update zu beheben. Die Maßnahme stehe jedoch nicht in Zusammenhang mit einem Prüfstandmodus und sei mit einer solchen Wirkweise auch nicht vergleichbar. Bei einem Thermofenster handle es sich auch nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Die Abgasrückführung werde erst bei Außentemperaturen von 5 °C und weniger signifikant reduziert. Dies sei zum Schutz der Bauteile erforderlich und zulässig. Bei dem Fahrzeug übernehme das sog. Dynamische Schaltprogramm (DSP) oder das sog. Warmlauf-Schaltprogramm die Schaltpunktsteuerung, die Bestimmung, wann in welchen Gang geschaltet werde. Die Schaltpunktsteuerung hinge von vielen Faktoren ab, wie etwa die Fahrweise des Fahrers oder die Fahrstrecke. Da auf dem Rollenprüfstand eine Lenkung nicht erfolge, könne das DSP fälschlicherweise eine Bergauf- oder Bergabfahrt annehmen und die Ergebnisse würden verfälscht. Um dieses zu verhindern, werde das DSP nur im realen Fahrbetrieb aktiviert. Das Fahrzeug müsse im Straßenverkehr nicht dieselben Grenzwerte einhalten wie im Testzyklus. Das Fahrzeug weise die erforderlichen Werte im Testzyklus auf und diese Werte seien auch ordnungsgemäß angegeben worden. Es läge eine wirksame EG-Typengenehmigung vor, auch würden die NOx-Grenzwerte eingehalten. Es gäbe keine Einschränkungen bei der Gebrauchstauglichkeit des Fahrzeuges. So bliebe das Fahrzeug hinter keinem Sicherheitsstandard zurück, es sei uneingeschränkt gebrauchstauglich und der Kläger könne dieses im Straßenverkehr genauso einsetzen wie jedes andere Kraftfahrzeug der entsprechenden Abgasnorm auch. Das Landgericht hat in dem am 09.04.2020 verkündeten Urteil die Klage insgesamt abgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten sowie der erstinstanzlichen Anträge der Parteien wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Gegen dieses Urteil hat der Kläger frist- und formgerecht Berufung eingelegt. Zur Begründung seiner Berufung nimmt der Kläger auf seinen erstinstanzlichen Vortrag Bezug und trägt vor, dass entgegen der Auffassung des Landgerichts vorliegend ein Feststellungsinteresse des Klägers gegeben sei; der Vorrang der Leistungsklage greife vorliegend nicht. Dem Kläger stehe ein Wahlrecht zu, ob er von der Beklagten Rückabwicklung verlange oder zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht absehbare Schäden geltend mache. Die Klage sei auch begründet. Insbesondere sei bzgl. der Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) keine Verjährung eingetreten, da ihr die Arglist der Volkswagen AG zuzurechnen sei. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug seien mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut. Die Beklagte zu 2) sei ihrer Darlegungslast zu den teilweise unstreitigen Manipulationen an dem Wagen nicht ausreichend nachgekommen. Wegen Verstoßes gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV sei der Kaufvertrag insgesamt nichtig. Auch sei im Hinblick auf die sittenwidrige Schädigung des Klägers ein Anspruch gemäß § 826 BGB ebenso begründet wie ein deliktischer Anspruch gemäß § 831 BGB. Die bei der Beklagten zu 2) mit der Erstellung der Software beschäftigten Ingenieure seien Verrichtungsgehilfen im Sinne dieser Vorschrift. Auch sei ein Anspruch des Klägers aus europarechtlichen Vorschriften mit drittschützender Wirkung (Art. 12, 17 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG, §§ 4, 6, 25 EG-FGV) gegeben, da nach diesen Vorschriften der Hersteller einer unzulässigen Abschalteinrichtung dem Erwerber zum Schadenersatz verpflichtet sei. Der Kläger beantragt, unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Aachen vom 09.04.2020 den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen, hilfsweise, das Urteil wie folgt abzuändern: 1. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an ihn 65.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.04.2019 Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW A Avant 3.0 TDI, FIN B und Zug um Zug gegen Zahlung einer Nutzungsentschädigung, hilfsweise 1,00 €, für die Nutzung des PKW. 2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klagepartei Schadenersatz zu zahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2) das Fahrzeug A Avant 3.0 TDI, FIN B dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr, hilfsweise, Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2) in den Motor, Typ 3.0 l V6 Dieselmotor, des Fahrzeuges A Avant 3.0 TDI, FIN B eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, sodass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt, höchst hilfsweise, a) Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an ihn 65.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten seit dem 09.09.2016 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW A Avant 3.0 TDI, FIN B. b) Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm Schadenersatz zu zahlen für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2) das Fahrzeug A Avant 3.0 TDI (FIN B) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr; hilfsweise, b) Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2) in den Motor, Typ 3.0 l V6 Dieselmotor, des Fahrzeuges A Avant 3.0 TDI, FIN B eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, sodass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt, c) Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 2) mit der Rücknahme des im Klageantrag zu Ziffer a) genannten Fahrzuges im Annahmeverzug befindet. 3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des vorbezeichneten Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet. 4. Die Beklagte zu 1) und 2) werden jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch verurteilt, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 2.994,04 € freizustellen. Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagten verteidigen die angefochtene Entscheidung. Die Klageanträge auf Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten seien bereits unzulässig. Darüber hinaus seien bei dem Pkw des Klägers keine softwarebedingten Einschränkungen bei der Nutzung des Fahrzeugs gegeben. Ein sittenwidriges Verhalten sei weder der Beklagten zu 1) noch der Beklagten zu 2) vorzuwerfen. Eine Nichtigkeit des Kaufvertrages sei weder wegen Verstoßes gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV anzunehmen noch folge eine solche Unwirksamkeit aus anderen Vorschriften. Die Beklagte zu 1) beruft sich weiterhin auf die Einrede der Verjährung. II. Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das angefochtene Urteil hält der berufungsgerichtlichen Überprüfung stand. Das Landgericht hat mit in jeder Hinsicht zutreffender Begründung die Klage insgesamt abgewiesen. Dem Kläger steht gegen die Beklagten weder ein Anspruch auf Feststellung der jeweiligen Schadenersatzpflicht der Beklagten noch ein Zahlungsanspruch zu. Zur Begründung nimmt der Senat inhaltlich Bezug auf den Hinweisbeschluss vom 24.11.2020. Die Ausführungen des Klägers in dem Schriftsatz vom 16.12.2020 geben keine Veranlassung zu einer abweichenden Entscheidung. Sie enthalten bereits bekannte Standpunkte, denen der Senat auch nach nochmaliger Überprüfung nicht zu folgen vermag. Bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist ein Motor der Bauart EA 189, der von der im September 2015 bekannt gewordenen „Diesel-Thematik“ betroffen und bei dem eine Umschaltlogik enthalten ist, die dauerhaft zwischen dem Betrieb auf dem Prüfstand und dem Betrieb auf der Straße unterscheidet und die Abgasrückführung unter Prüfstandbedingungen optimiert, nicht eingebaut worden. Vorliegend ist von dem Kläger schon nicht dargetan, dass das Inverkehrbringen eines mit der Thermofenster-Software ausgestatteten Fahrzeugs besonders verwerflich ist und damit eine objektiv sittenwidrige Schädigung darstellt. Anders als die Prüfstandbetrieb-Software dient die Thermofenster-Software nicht der manipulativen Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes bei der Erlangung der erforderlichen Typengenehmigung; der Einsatz der Thermofenster-Software wird - zumindest auch - mit dem Motor- bzw. Bauteilschutz gerechtfertigt (vgl. eingehend hierzu OLG Köln, Beschluss vom 18.05.2020 – 16 U 270/19 – BeckRS 2020, 22908; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 – 3 U 148/18 – BeckRS 2019, 15640 jeweils m.w.N.). Die bloße Kenntnis von einem Thermofenster und einer Abschalteinrichtung bei der Abgasrückführung lässt ohne konkrete Anhaltspunkte keine Wertung des Inverkehrbringens eines damit ausgestatteten Fahrzeugs als sittenwidrige Schädigung durch die Organe des Fahrzeugherstellers zu, da auch eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung in Betracht gezogen werden muss (OLG München NJW-RR 2020, 664 [665]). Das Landgericht hat hierzu überzeugend ausgeführt, dass es dem Kläger nicht gelungen ist, Umstände darzulegen, welche die Annahme rechtfertigen, dass er von der Beklagten zu 2) in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich geschädigt worden ist. Der Kläger hat seinen ungenügenden Sachvortrag zu den von ihm behaupteten weiteren Manipulationen und Abschalteinrichtungen in zweiter Instanz weder ergänzt noch erweitert. Nachdem die Beklagte zu 2) in der Klageerwiderung (vgl. Bl. 270 ff. GA) detailliert die Funktionsweise des SCR-Katalysators und des AdBlue-Betriebs, den Warmlaufmodus im Straßenbetrieb und die Einzelheiten zu dem Dynamischen Schaltprogramm (DSP) erläutert hat, hätte der Kläger näher darlegen müssen, inwieweit vorliegend sein Fahrzeug A 6 Avant 3.0 TDI etwa dem Risiko eines Widerrufs der Typengenehmigung ausgesetzt war oder inwieweit sein Fahrzeug infolge einer manipulativen Software nur noch unzulässige Abgasrückführungsraten einhält. Hieran fehlt es. III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 65.000,00 €