17 U 165/19

Der Senat weist darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. Es besteht Gelegenheit, innerhalb von drei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen. Gründe: Die zulässige Berufung hat nach der Überzeugung des Senates offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. 1. Stundenlohn für unvorhersehbare Arbeiten Die Klägerin kann nach den vertraglichen Vereinbarungen keine Vergütung für Stundenlohnarbeiten für unvorhersehbare Arbeiten verlangen. a) Eine Stundenlohnvereinbarung ist zwar in der Auftragsbestätigung der Klägerin vom 15.06.2015 unter Pos. 01.00017 (Bl. 2 f. AH) enthalten. Den Zugang dieser Auftragsbestätigung hat die Klägerin jedoch nicht unter Beweis gestellt. Soweit die Klägerin mit der Berufungsbegründung ausführt, dass nicht denkbar sei, dass die Beklagte die Auftragsbestätigung nicht erhalten habe, weil sie den mitgeschickten Nachunternehmervertrag unbestritten erhalten habe, so übersieht sie, dass die Beklagte gerade bestreitet, dass die Auftragsbestätigung mit dem Nachunternehmervertrag mitgeschickt worden ist. Die Klägerin legt diesbezüglich – im Unterschied zur Darlegung des Erhalts anderer Dokumente (vgl. Bl. 6, 19, 22, 26, 28, 29, 33, 36, 84 AH, 277, 279 d. A.) – auch keinen Sendebericht vor. Soweit die Klägerin darüber hinaus meint, der Inhalt der Auftragsbestätigung sei bereits deswegen Vertragsbestandteil, weil die Auftragsbestätigung zu 100% der Auftragsbestätigung bzw. Leistungsbeschreibung für das Bauvorhaben A 33 in E entspreche, so dringt sie auch damit nicht durch. Die Auftragsbestätigung betreffend das Bauvorhaben A ist bereits nicht Bestandteil der Akten. Das diesbezügliche Leistungsverzeichnis enthält keine Position für Stundenlohnarbeiten mit Stundennachweis (vgl. Bl. 65 ff. d. A.). Soweit sich aus der Schlussrechnung betreffend das Bauvorhaben A vom 22.07.2013 (Bl. 31 f. d. A.) die Abrechnung von Stundenlohnarbeiten gemäß Nachweis vom 17.07.2013 (Bl. 33 d. A.) ergibt, so bedeutet dies nicht im Gleichlauf, dass betreffend das streitgegenständliche Bauvorhaben die Arbeiten auch auf Stundenlohnbasis abgerechnet werden können. Denn die Parteien haben in dem streitgegenständlichen Nachunternehmervertrag gerade konkret geregelt, dass in Änderung bzw. Ergänzung sich die Vergütung auf Einheitspreisbasis nach den tatsächlich erbrachten Mengen ergibt. b) Im Übrigen wären Stundenlohnarbeiten auch nach dem Vortrag der Klägerin nur dann zu vergüten, wenn die Klägerin eine konkrete Beauftragung mit solchen Arbeiten nachweisen könnte. Entsprechende Beauftragungen hat die Klägerin weder dargelegt noch unter Beweis gestellt. Eine darüber hinausgehende konkludente Beauftragung der Arbeiten kann auch nicht – wie bereits dargestellt – aus dem Umstand hergeleitet werden, dass die Beklagte die Arbeiten nicht gestoppt hat, da sie ja – zutreffend – davon ausgegangen ist, dass die Arbeiten von der ursprünglichen Vereinbarung als Nebenleistungen bzw. besondere Leistungen mit umfasst sind. c) Zutreffend hat das Landgericht ebenfalls ausgeführt, dass die Klägerin nichts aus der Tatsache herleiten kann, dass sie nach ihrem Vortrag die Stundenzettel bei der Beklagten abgeben hat und diese nicht zurückgewiesen worden sind. Denn selbst die Abzeichnung von Stundenlohnarbeiten genügt in der Regel nicht für die Annahme der nachträglichen – stillschweigenden – Vereinbarung einer Stundenlohnzahlung (BGH, Urteil vom 24.07.2003, VII ZR 79/02, zitiert nach juris; vom Landgericht im Urteil zwar unzutreffend, jedoch im Hinweis- und Beweisbeschluss vom 28.06.2019, Bl. 148 d. A., zutreffend zitiert). Dies gilt erst recht, wenn die Stundenlohnzettel gar nicht abgezeichnet worden sind. d) Die Klägerin kann einen Vergütungsanspruch für Stundenlohnarbeiten auch nicht aus einer anderen als einer vertraglichen Anspruchsgrundlage – etwa nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag – herleiten. Die Parteien haben betreffend des vorliegenden Bauvorhabens ausdrücklich vereinbart, dass in den Einheitspreisen alle erforderlichen Nebenleistungen und besondere Leistungen enthalten sein sollen. Damit gehörten die Zusatzarbeiten zum Leistungsumfang, der gerade nicht mit dem des Bauvorhabens A identisch war. Entgegen der Auffassung der Klägerin mit der Berufungsbegründung hat das Landgericht auch ausgeführt, warum das Beiputzen eine Nebenleistung darstellt und insofern auf die DIN 18350 (dort 04.4.1 und 04.4.2) verwiesen. Soweit die Klägerin diesbezüglich meint, die abgerechneten Arbeiten könnten deswegen nicht erforderliche Nebenleistungen bzw. besondere Leistungen sein, da die Arbeiten in Keller und Tiefgarage zwischen den Parteien nicht vereinbart gewesen seien, so ist dies – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – nicht zutreffend, da der geschlossene Vertrag im Hinblick auf die abzurechnenden Einheitspreise Keller und Tiefgarage gerade nicht ausspart. Die Klägerin durfte sich auch nicht darauf verlassen, dass die Arbeiten gesondert vergütet werden, denn der Grund für die Nichtvergütung liegt in der besonderen vertraglichen Vereinbarung. Ein Gleichlauf mit dem Bauvorhaben A ergab sich aus der streitgegenständlichen Vereinbarung gerade nicht. 2. Gerüstkosten Die Klägerin hat auch keine Ansprüche gegen die Beklagte aufgrund der Gestellung von Gerüsten für Drittunternehmer. a) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte der Klägerin keinen Auftrag zur Gestellung von Gerüsten für Drittunternehmer erteilt hat. Eine Beauftragung der Klägerin nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens hat das Landgericht zu Recht abgelehnt. Ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben kann nur dann zu einem Vertragsschluss führen, wenn diesem jedenfalls Verhandlungen vorangegangen sind. Zu dieser Überzeugung ist das Landgericht aber nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gekommen. Es konnte vielmehr nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, dass die Beklagte den streitigen Auftrag tatsächlich erteilt hat. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Dies ist nicht der Fall, wenn sich das Gericht des ersten Rechtszuges bei der Tatsachenfeststellung an die Grundsätze der freien Beweiswürdigung des § 286 ZPO gehalten hat und das Berufungsgericht keinen Anlass sieht, vom Ergebnis der Beweiswürdigung abzuweichen (KG, Beschluss vom 06.02.2008, 12 U 115/07, NZV 2009, 38 m. w. N.; vgl. auch BGH, NJW 2005, 1583). An die Grundsätze der freien Beweiswürdigung hat sich das Landgericht in dem angefochtenen Urteil gehalten. Die in der Berufungsbegründung aufgeführten Gesichtspunkte geben keine Veranlassung zu durchgreifenden Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen. Soweit die Klägerin mit der Berufungsbegründung meint, mit der Aussage des Zeugen B – insbesondere vor dem Hintergrund, dass dieser jedenfalls einen Teilzeitraum des Rechnungszeitraums angegeben habe – sei erwiesen, dass ein Auftrag erteilt worden sei, so führt diese eigene Würdigung der Klägerin nicht dazu, dass die Beweiswürdigung des Landgerichts, die insofern auch die Aussage des Zeugen C berücksichtigt, fehlerhaft ist. Das Landgericht hat seine Überzeugung auch nicht auf die von der Beklagten vorgelegten Rechnung der Firma D gestützt. Es konnte sich vielmehr aufgrund der sich widersprechenden Zeugenaussagen keine sichere Überzeugung bilden. b) Der Klägerin stehen bezüglich der Gestellung von Gerüsten auch keine anderen als vertragliche Ansprüche zu. Etwaige Ansprüche aus den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) scheitern daran, dass jedenfalls nicht dargelegt oder ersichtlich ist, dass die Gestellung von Gerüsten für Drittunternehmer auch im Interesse der Beklagten erfolgt ist. Denn dies wäre nur dann der Fall, wenn die Beklagte in jedem Fall die Kosten für die Gerüststellung tragen müsste. Dies ist jedoch abhängig von den – aus der Akte nicht ersichtlichen – vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Beklagten und den Drittunternehmern. Darüber hinaus wäre auch vorrangig zu prüfen, ob nicht vertragliche Ansprüche der Klägerin gegen die Drittunternehmer bestehen. 3. Fälligkeit des Schlussrechnungsbetrages Zutreffend ist das Landgericht ebenfalls davon ausgegangen, dass ein Betrag in Höhe von 5% der Bruttoabrechnungssumme (1.536,61 €) nach der vertraglichen Vereinbarung noch nicht fällig ist. Entgegen der erstmalig mit der Berufungsbegründung vorgetragenen Auffassung der Klägerin ist die Vereinbarung eines 5%igen Sicherheitseinbehalts für die Dauer der Gewährleistungszeit von 5 Jahren und 6 Monaten im vorliegenden Fall nicht nach AGB-Recht unwirksam. Nach § 307 BGB ist eine formularmäßige Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Letzteres ist der Fall, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (BGH, Urteil vom 30.03.2017, VII ZR 170/16, zitiert nach juris, m. w. N.). Bei der Prüfung, ob eine vom Auftraggeber in einem Bauvertrag gestellte Klausel, mit der ein Sicherheitseinbehalt vereinbart wird, den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, sind nicht nur Höhe und Dauer des Einbehalts, sondern auch der Regelungszusammenhang, in dem die Klausel steht, zu berücksichtigen. Das gilt insbesondere für die Art, wie der Einbehalt abgelöst werden kann. Sicherungseinbehalt und Ablösungsmöglichkeit sind untrennbar miteinander verknüpft, was eine einheitliche, die wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien berücksichtigende Gesamtbeurteilung des die Sicherungsvereinbarung betreffenden Regelungsgefüges gebietet (BGH, Urteil vom 30.03.2017, VII ZR 170/16, zitiert nach juris, m. w. N.). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die vorliegende Klausel, wonach ein Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5% der Bruttoabrechnungssumme für die Dauer einer Gewährleistungsfrist von 5 Jahren und 6 Monaten durch eine Sicherheitsleistung gemäß § 17 VOB/B abgelöst werden kann, nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Dem liegt die Überlegung zu Grunde, dass die in der Zinsbelastung und der Einschränkung der Kreditlinie liegenden Nachteile bei Bereitstellung einer Bürgschaft in Anbetracht der berechtigten Sicherungsinteressen des Auftraggebers nicht als so gewichtig erscheinen, dass ihretwegen die Unwirksamkeit der Klausel angenommen werden müsste (BGH, Urteil vom 26.02.2004, VII ZR 247/02, zitiert nach juris, m. w. N.). Dies gilt auch, soweit die Gewährleistungsfrist im vorliegenden Fall 5 Jahre und 6 Monate beträgt. Auch die - formularvertraglich mögliche (OLG Köln, Urteil vom 28.07.2016, 7 U 179/15) - Verlängerung der Verjährungsfrist an sich führt nicht zu einer den Geboten von Treu und Glauben widersprechenden Benachteiligung des Unternehmers, weil die bloße Verlängerung der Verjährungsfrist an der Qualifizierung des Mangels ebenso wenig ändert wie an der Beweislast des Auftraggebers, der nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B nachweisen muss, dass der Mangel auf Vertragswidrigkeit der Leistung des Unternehmers beruht (Eichberger, in Beck`scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Aufl. 2013, VOB/B § 13 Abs. 4, Rn. 82 m. w. N.). Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senates auf Grund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO).