19 U 78/20

Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen - Einzelrichter - des Landgerichts Aachen vom 17.06.2020 (Az. 42 O 88/17) durch Beschluss zurückzuweisen. Die Parteien erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. G r ü n d e : Die zulässige Berufung der Klägerin hat keine Aussicht auf Erfolg, so dass der Senat eine Zurückweisung nach § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO erwägt. Die Berufung ist offensichtlich unbegründet. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO). Das Landgericht hat verfahrensfehlerfrei und in der Sache zu Recht zugunsten der Klägerin lediglich einen Zahlungsanspruch von 13.402,08 € in der Hauptsache zuerkannt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen Landgerichts in dem angefochtenen Urteil verwiesen werden. Das Berufungsvorbringen der Klägerin in Bezug auf die weitergehende Vergütung führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung: 1. Zutreffend ist das Landgericht von einem Werkvertragsschluss zwischen den hiesigen Parteien ausgegangen, nachdem die Klägerin unter dem 21.03.2017 ihre Leistung zum Einheitspreis in Höhe von 268.041,58 € angeboten und die Beklagte das Angebot mit Bestellung vom 24.04.2017 (Anlage K2) angenommen hat. Dass die Beklagte in dem Bestellschreiben auf Seite 3 zu zwei Leistungspositionen einen Bestellwert von netto 299.613,55 € und 114.821,75 € (insgesamt 414.435,30 €) ausgewiesen hat, steht dem Vertragsschluss nicht entgegen und führt auch - entgegen der Ansicht der Berufungsführerin – nicht zur Annahme, die Parteien hätten sich durch die Aufnahme dieser Bestellwerte auf eine Vergütung von 414.435,30 € geeinigt, denn die Beklagte hat ausweislich des Bestellschreibens auf das bepreiste Einheitspreisangebot der Klägerin vom 21.03.2017 Bezug genommen. Dass dieses Angebot der Klägerin noch vor dem Datum des Bestellschreibens verbindlich abgeändert worden sei - etwa durch die Besprechung der Parteien im Startgespräch am 24.04.2017 im Hinblick auf die weitere Erbringung von noch in Planung befindlichen zusätzlichen Verlegearbeiten (s. Punkt 6. des Protokolls vom 24.04.2017, Anlage 1 zum Schriftsatz der Klägerin vom 16.01.2020) -, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Nach dem Protokollinhalt sollten diese Verlegungsarbeiten nach Baubeginn vor Ort besprochen und festgelegt werden. Hierzu kam es aufgrund des Auftragsentzugs im Mai 2017 jedoch nicht mehr. Soweit die Klägerin geltend macht, es handele sich dabei möglicherweise auch um die nach Einschätzung der Beklagten tatsächliche erforderliche Massenplanung zu ihrem Angebot vom 21.03.2017, ist nicht schlüssig dargelegt, dass die in dem Bestellschreiben genannten Positionen sich zu Positionen des - bislang nicht zur Gerichtsakte gereichten - Angebots der Klägerin vom 21.03.2017 zuordnen lassen. Selbst wenn es sich bei den zugrundeliegenden Positionen um die tatsächlich zu erwartenden Massen in Bezug auf das Angebot der Klägerin vom 21.03.2017 handelt, ist nicht erkennbar, dass die Beklagte durch deren Aufnahme das Angebot der Klägerin vom 21.03.2017 insoweit von vornherein habe abändern wollen, zumal es sich bei dem Angebot der Klägerin vom 21.03.2017 entsprechend der Angabe in der Bestellung vom 26.04.2017 um einen - wie auch sonst grundsätzlich - Festpreis handelte. Weiter ist schon mangels Vortrags der Klägerin zu den etwaig zugehörigen Positionen ihres Angebots vom 21.03.2017 nicht erkennbar, ob und inwieweit eine nach § 2 Abs. 3 VOB/B ausgleichspflichtige Massenabweichung vorliegt. Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt es bei Mengenabweichungen nämlich nicht auf den Gesamtpreis, sondern auf den Mengenansatz der einzelnen Positionen an (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Auflage, Rn. 1453 a.E.), zu denen kein Vortrag erfolgt ist. 2. Ausgehend von einem Vertragsfortbestand hat das Landgericht weiter rechtsfehlerfrei ausgeführt, dass der Vertrag durch Schreiben der Beklagten vom 22.05.2017 gemäß § 648 S. 1 BGB – wobei allerdings die inhaltsgleiche Regelung des § 649 BGB a.F. Anwendung findet, vgl. EGBGB 229 § 39 - gekündigt worden ist, so dass der Klägerin grundsätzlich eine Vergütung gemäß § 649 S. 2 BGB, § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B beanspruchen kann. 3. Auch hinsichtlich der Höhe des ausgeurteilten Vergütungsanspruchs greifen die Einwendungen der Berufung nicht. Zunächst ist mit dem Landgericht - und entsprechend der obigen Ausführungen unter 1. - für die Berechnung der Vergütung der Betrag von 268.041,58 € als die zwischen den Parteien vertraglich vereinbarte Vergütung anzusetzen. Indes muss sich die Klägerin das anrechnen lassen, was sie infolge der Aufhebung des Vertrags an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft und ihres Betriebes erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, denn der Anspruch entsteht von vornherein nur in Höhe der Differenz zwischen vereinbarter Vergütung einerseits und ersparter Aufwendungen sowie anderweitigem Erwerb andererseits (st. Rspr. des BGH, vgl. die Nachweise im Senatsurteil vom 14.12.2018 - 19 U 27/18, juris, Rn. 68). Das Landgericht hat unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe im angefochtenen Urteil mit zutreffenden Erwägungen, denen sich der Senat anschließt, darauf abgestellt, dass das klägerische Vorbringen trotz entsprechender Hinweise nicht hinreichend substantiiert ist, um eine über die Pauschale gemäß § 649 S. 3 BGB hinausgehende höhere Vergütung festzustellen. Diese Wertung wird von der Berufungsbegründung nicht tragfähig angegriffen. Soweit die Klägerin nunmehr in der Berufungsinstanz neu zur Berechnung ihres vermeintlichen Anspruchs vorträgt, ist dieses Vorbringen gemäß §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigungsfähig. Ungeachtet dessen enthält auch die Berufungsbegründung keinen schlüssigen Vortrag zur Anspruchshöhe. Eine in sich geschlossene Darstellung der zur Berechnung erforderlichen Tatsachen(behauptungen) - auch zum Inhalt der Urkalkulation - fehlt. Vorstehendes gilt gleichermaßen für das Vorbringen zum mit der Berufung begehrten weiteren Zahlbetrag von 102.306,34 € als auch den – im Wesentlichen aus einer Bezugnahme auf die Anlagen BB 1 und 2 bestehenden – Vortrag hinsichtlich der Berechnung des höchstvorsorglich geltend gemachten weiteren Zahlbetrags von 17.074,17 € unter Berücksichtigung der Positionen ohne bzw. mit Lohn- und/oder Geräteanteil. 4. Auf die dem Rechtsmittelführer bei förmlicher Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO verloren gehende Möglichkeit einer Kosten sparenden Rücknahme (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG) und die Wirkung des § 524 Abs. 4 ZPO wird vorsorglich hingewiesen.