16 U 263/19

Die Berufung der Klägerin gegen das am 25.10.2019 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – 10 O 498/18 – wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt. Das erstinstanzliche Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubiger ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages erbringt. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 75.000 € festgesetzt. G r ü n d e : A. Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Rückabwicklung eines Vertrages betreffend einen F. S. I. in Anspruch. Die Beklagte zu 1. ist Händlerin, die autorisiert ist, Fahrzeuge der Beklagten zu 2. zu vertreiben. Im Mai 2016 bestellte die Klägerin bei der Beklagten zu 1. das streitgegenständliche Gebrauchtfahrzeug, einen Pkw der Marke F., Modell „S. I. O.“, XXX PS, seinerzeitiger Kilometerstand 8.000, zum Nettopreis von XXXXX €. Die Beklagte zu 2. ist die Herstellerin dieses Fahrzeuges, nicht aber des Motors, der von der B. produziert wurde. Die Klägerin hat das Fahrzeug mit Vertrag vom 03./06.06.2016 über die Q. GmbH (im Folgenden: Leasinggeberin) geleast. Das Fahrzeug wurde der Klägerin am 01.06.2016 übergeben. Mit der Behauptung, die in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Software der Motorsteuergeräte verfüge über eine Umschaltlogik, die erkenne, wenn sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde und optimiere dann die NOx-Emissionen, begehrt die Klägerin von den Beklagten in der Hauptsache die gesamtschuldnerische Zahlung von XXXXX € Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs. Wegen des Sachverhalts, der dem Rechtsstreit weiter zugrunde liegt sowie der in erster Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils Bezug genommen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Sie rügt insbesondere eine falsche Rechtsanwendung des Landgerichts. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des LG Bonn zum Aktenzeichen 10 O 498/18 vom 25.10.2019, 1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie netto XXXXX € zu zahlen Zug um Zug gegen Rücknahme und Übereignung des Fahrzeugs F. S. I. O., Fahrzeug-Ident-Nr.: N01 in schwarz, 2. festzustellen, dass die Beklagten sich seit 01.09.2018 im Annahmeverzug befinden und 3. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.752,90 € zu zahlen. Die Beklagten beantragen jeweils, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen. B. Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel nach einstimmiger Überzeugung des Berufungsgerichts offensichtlich nicht begründet ist, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. I. Zur Begründung der offensichtlichen Erfolglosigkeit der Berufung wird zunächst auf den Hinweisbeschluss vom 26.08.2020 Bezug genommen. Darin heißt es u.a.: „2. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auch der Senat geht davon aus, dass die Klägerin gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung eines Geldbetrages in Höhe von 73.924,37 € Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Kraftfahrzeuges der Marke F. Typ S. I. O. mit der Fahrzeugidentifikationsnummer N01 hat. Vor diesem Hintergrund befinden sich die Beklagten hinsichtlich der Rücknahme des streitgegenständlichen Kraftfahrzeuges auch nicht in Annahmeverzug und die Klägerin kann von den Beklagten nicht verlangen, ihr ihre außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von XXXX € zu ersetzen. a. Zwar bejaht der Senat in ständiger – sich auf den von der J. vertriebenen Motor N02 beziehenden – Rechtsprechung bei Einsatz einer Prüfstandbetrieb-Software eine zum Schadensersatz verpflichtende sittenwidrige Schädigung, weil der Motor N02 mit einer Software zur Motorsteuerung ausgestattet ist, die auf dem Prüfstand zu einer höheren Abgasrückführungsquote als im Straßenverkehr führt, ohne dass dies bei Erlangung der Typengenehmigung für das Fahrzeug offengelegt wurde. Bereits mit Rücksicht auf die daraus folgende Rechtsunsicherheit für die Typengenehmigung und die Betriebszulassung resultiert daraus eine gravierende Beeinträchtigung der entsprechend ausgestatteten Fahrzeuge, ohne dass es darauf ankommt, ob es sich dabei um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vom 20.06.2007 handelt. Aus der konsequenten Verheimlichung des Einsatzes der Software sowohl gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt als auch gegenüber den potentiellen Kunden ergibt sich, dass die beteiligten Mitarbeiter des Motorenherstellers in der Vorstellung handelten, dass der Einsatz der Software zu Schwierigkeiten hinsichtlich der Typengenehmigung und der Betriebszulassung der so ausgestatteten Fahrzeuge führen könnte und dass potentielle Fahrzeugkäufer ein Fahrzeug, das derart mit rechtlichen Unsicherheiten belastet war, nicht ohne weiteres erwerben würden. Dabei sind andere Gründe für den Einsatz der Software zur Motorsteuerung als eine Kostensenkung und eine damit verbundene Gewinnmaximierung nicht erkennbar. Im Hinblick auf das hierfür eingesetzte Mittel, nämlich die Täuschung einer öffentlichen Stelle sowie der potentiellen Kunden in einer immensen Zahl von Fällen, ist dieses Verhalten auch als besonders verwerflich anzusehen. b. Es bedarf jedoch keiner Entscheidung, ob das Vorbringen der Klägerin ausreicht, um Entsprechendes in Bezug auf den im streitgegenständlichen Kraftfahrzeug verbauten Motor des Typs H. anzunehmen. Selbst wenn man annehmen wollte, auch der Motor des streitgegenständlichen Kraftfahrzeuges sei mit einer Prüfstandbetrieb-Software ausgestattet, stünden der Klägerin, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, die streitgegenständlichen Ansprüche nicht zu. aa. Eigene Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten scheiden schon deshalb aus, weil die Klägerin das streitgegenständliche Kraftfahrzeug unstreitig nicht etwa selbst von der Beklagten zu 1. erworben, sondern dieses lediglich über die Q. GmbH mit Leasingvertrag vom 03.06.2016/06.06.2016 (Bl. 160 f. d.A.) geleast hat. Etwaige Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte zu 1. wegen eines Mangels oder aber deliktische Ansprüche gegen die Beklagte zu 2. wegen einer sittenwidrigen Schädigung stehen insoweit zunächst allein der Leasinggeberin als Erwerberin des streitgegenständlichen Kraftfahrzeuges zu. bb. Die Klägerin kann die Beklagten aber auch nicht aus abgetretenem Recht in Anspruch nehmen. aaa. Zum einen kann die Klägerin von den Beklagten keine Zahlung an sich selbst, sondern allenfalls an die Leasinggeberin verlangen. Zwar hat die Klägerin bereits in erster Instanz ein Schreiben ihrer Leasinggeberin vom 24.08.2017 (Bl. 17 d.A.) in Ablichtung zu den Akten gereicht, nach dem ihr entsprechend § 4 des Leasingvertrages alle Schadensersatzansprüche gegenüber dem Lieferanten wegen Nichtleistung, verspäteter Leistung oder sonst nicht vertragsgemäßer Leistung abgetreten wurden. Auch hat die Klägerin nunmehr ein Schreiben der Leasinggeberin vom 29.01.2020 (Bl. 210 d.A.) in Ablichtung zu den Akten gereicht, wonach ihr auch sämtliche Ansprüche gegen den Hersteller des streitgegenständlichen Kraftfahrzeuges abgetreten werden, so dass es keiner Entscheidung bedarf, ob als Lieferant desselben im Sinne des Leasingvertrages nur die Beklagte zu 1. oder aber auch die Beklagte zu 2. anzusehen ist. Abgesehen davon, dass hierin eine Klageänderung liegt, die nur unter den Voraussetzungen des § 533 ZPO zulässig wäre, ergibt sich aus den in Ablichtung zu den Akten gereichten Allgemeinen Leasingbedingungen der Leasinggeberin (Bl. 161 d.A.) aber nicht, dass die Klägerin nunmehr entsprechend § 398 S. 2 BGB Leistung in Bezug auf die abgetretenen Ansprüche an sich selbst verlangen könnte. Vielmehr regelt § 4 Abs. 3 S. 2 der Allgemeinen Leasingbedingungen eindeutig, dass die Klägerin als Leasingnehmerin auch in Ansehung der Abtretung entsprechender Ansprüche nur zur Forderung der Leistung an die Leasinggeberin berechtigt sein soll. bbb. Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, steht einem Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1. aus abgetretenem Recht aber zum anderen auch entgegen, dass es sich bei dem Kaufvertrag über das streitgegenständliche Kraftfahrzeug sowohl für die Beklagte zu 1. als auch für die Leasinggeberin um ein Handelsgeschäft handelte, so dass etwaige Mängelgewährleistungsansprüche nach §§ 377 Abs. 1, Abs. 3 HGB auch bei solchen Mängeln, die durch eine Untersuchung der Kaufsache nicht ohne weiteres zu entdecken sind, nur in Betracht kommen, wenn diese dem Verkäufer unverzüglich nach ihrer Entdeckung angezeigt wurden. Entsprechend den Ausführungen im angefochtenen Urteil kommt es insoweit aber nicht darauf an, wann die Klägerin den von ihr behaupteten Mangel des streitgegenständlichen Kraftfahrzeuges entdeckt hat, sondern in welchem Zeitpunkt dieser der Leasinggeberin als Vertragspartnerin der Beklagten zu 1. bekannt geworden ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 24.01.1990 – VIII ZR 22/89, BGHZ 110, 130 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 10.12.2019 – 13 U 86/18, zitiert nach juris, Rdnr. 191 ff.; Grunewald in: Münchener Kommentar zum HGB, 4. Auflage, § 377, Rdnr. 15; H. Schmidt, BeckOnline Grosskommentar zum BGB, Stand: 01.07.2020, § 535, Rdnr. 941). Gleichwohl hat die Klägerin hierzu weder in erster Instanz noch innerhalb der Frist des § 520 Abs. 2 ZPO vorgetragen. Wann die Klägerin als Leasingnehmerin Kenntnis von dem von ihr behaupteten Einsatz einer Prüfstandbetrieb-Software in dem streitgegenständlichen Kraftfahrzeug Kenntnis erlangt hat, ist demgegenüber für die fristgerechte Erfüllung der kaufmännischen Rügeobliegenheit ohne Belang. ccc. Auch einen Anspruch ihrer Leasinggeberin gegen die Beklagte zu 2. aus §§ 826, 31 BGB hat die Klägerin aber nicht schlüssig vorgetragen, denn unstreitig ist die Beklagte zu 2. lediglich Herstellerin des streitgegenständlichen Kraftfahrzeuges, während der in diesem verbaute Motor von der B. entwickelt und hergestellt wurde. Für die nach § 31 BGB erforderliche Zurechnung von Kenntnissen über die Motorsteuerungssoftware auf die in Anspruch genommene Beklagte zu 2 als Herstellerin des streitgegenständlichen Kraftfahrzeuges fehlt es damit aber an einem ausreichenden Vortrag der für die anspruchsbegründenden Umstände darlegungsbelasteten Klägerin. Bei der Anwendung von § 826 BGB ist Voraussetzung für die Zurechnung, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten im Sinne von § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand dieser Anspruchsgrundlage verwirklicht hat (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 ff.). Um die Voraussetzungen des für § 826 BGB charakteristischen moralischen Unwerturteils als erfüllt betrachten zu können, bedarf es der Feststellung, was welche konkrete Person zum maßgeblichen Zeitpunkt wusste und wollte (BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, a.a.O.). Dabei mag zugunsten der für die anspruchsbegründenden Umstände darlegungspflichten Klägerin grundsätzlich von einer Erleichterung seiner Darlegungslast auszugehen sein, da sie außerhalb des für ihren Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht. Zu berücksichtigen ist jedoch wiederum, dass der streitgegenständliche Motor des Typs H. von der B. entwickelt wurde und diese eine von der Beklagten zu 2. zu unterscheidende Rechtspersönlichkeit ist. Eine generelle Zurechnung von Wissen und Kenntnissen im Konzern ist dem Deliktsrecht fremd. Für die Annahme einer sekundären Darlegungslast der Beklagten zu 2. wäre damit zunächst einmal näherer Vortrag der Klägerin dazu erforderlich, dass die Beklagte zu 2. überhaupt auf einer für § 31 BGB relevanten Ebene Kenntnis von der Verwendung der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung in dem streitgegenständlichen Kraftfahrzeug gehabt haben könnte. Erst sekundär wäre es dann die Aufgabe der Beklagten zu 2. im Einzelnen zu den internen Abläufen bei der Einführung des Motortyps H. vorzutragen. Den mithin zu stellenden Anforderungen genügt aber weder der Vortrag der Klägerin im Verfahren erster Instanz noch ihr Berufungsvorbringen. Angesichts des Umstandes, dass die Beklagte zu 2. gerade nicht Entwicklerin des Motors des Typs H. ist, kann für die Beklagte zu 2. nämlich nicht ohne weiteres angenommen werden, dass ihr Vorstand, jedenfalls aber die Mitarbeiter ihres oberen Managements Kenntnis von dem Einsatz einer Software zur Motorsteuerung und ihrer Funktionsweise hatten. Richtig ist zwar, dass die Entwicklung der entsprechenden Software und ihr Einsatz ein systematisches, koordiniertes und planvolles Vorgehen erfordert hätte, so dass es für die Entwicklerin des streitgegenständlichen Motors mehr als fernliegend erscheint, dass nicht wenigstens Mitarbeiter des oberen Managements über ihren Einsatz unterrichtet waren. Die Beklagte zu 2. war jedoch eben in die Entwicklung der Motorsteuerungssoftware und des Motors selbst nicht eingebunden, so dass es ohne weiteres denkbar ist, dass der Beklagten zu 2. der streitgegenständlichen Motor ohne Aufklärung über den Einsatz der Motorsteuerungssoftware und ihre Funktionsweise überlassen wurden. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass die Beklagte zu 2. eine Typengenehmigung für das streitgegenständliche Kraftfahrzeug erwirkt hat, denn auch bei unterstellter Richtigkeit des Vorbringens des Klägers im Übrigen folgt hieraus nicht, dass die Beklagte zu 2. sich auf der haftungsrelevanten Ebene selbst Kenntnis davon verschafft haben muss, dass in dem streitgegenständlichen Motor eine Motorsteuerungssoftware zum Einsatz kommt." II. An dieser Begründung des Hinweisbeschlusses vom 26.08.2020 hält der Senat nach erneuter Überprüfung auch in der geänderten Besetzung fest. Die von der Klägerin dagegen mit Schriftsatz vom 22.09.2020 erhobenen Einwendungen geben keinen Anlass zu einer abweichenden Entscheidung: 1. Ob die Klägerin nunmehr mittels des vorgelegten Schreibens der Leasinggeberin vom 16.09.2020 (Bl 273 GA) ihre grundsätzliche Aktivlegitimation zur Geltendmachung des streitgegenständlichen Anspruchs – mit einer Schadensersatzzahlung an die Klägerin selbst – hinreichend dargetan hat und ob auch die Voraussetzungen einer hierin liegenden Klageänderung nach § 533 ZPO gegeben sind, kann im Hinblick auf die nachfolgenden Erörterungen offen bleiben. 2. Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte zu 1. sind weiterhin gemäß § 377 Abs. 1 und 3 HGB ausgeschlossen. a. Der Vortrag der Klägerin, die Leasinggeberin habe erst durch ein Schreiben der Klägerin vom 10.08.2017 von dem – behaupteten – Mangel erfahren, kann aus prozessualen Gründen nicht mehr berücksichtigt werden, §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO. Das Landgericht hatte bereits auf Seite 5 des angegriffenen Urteils ausgeführt, dass es auf die rechtzeitige Mängelrüge seitens der Leasinggeberin und damit auf deren Entdeckung des behaupteten Mangels ankommt, sowie, dass dafür die Klägerin als Käuferin darlegungsbelastet ist. Trotz dieses eindeutigen Hinweises seitens der Vorinstanz hat die Klägerin innerhalb der Berufungsbegründungsfrist keinen entsprechenden Vortrag gehalten. Ergibt sich die Ergänzungsbedürftigkeit des Vortrags aber bereits aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung, so ist die Ergänzung grundsätzlich innerhalb der Frist für die Rechtsmittelbegründung vorzunehmen (vgl. etwa BGH, Beschl. v. 26.04.2016 – VI ZB 4/16 = NJW-RR 2016, 952 Rz. 14; BGH Beschl. v. 21.7.2016 – IX ZB 88/15, NJW-RR 2016, 1267 Rz. 10 ff.) – worauf bereits in dem Senatsbeschluss vom 26.08.2020 hingewiesen wurde. b. Auch der Einwand der Klägerin, die Beklagte zu 1. könne sich gemäß § 377 Abs. 5 HGB nicht auf die verspätete Mängelrüge berufen, da diese den Mangel arglistig verschwiegen habe, bleibt ohne Erfolg, denn die Klägerin legt nicht dar, aufgrund welcher tatsächlichen Umstände der Beklagten zu 1. Arglist vorzuwerfen ist. Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass das streitgegenständliche Fahrzeug zuvor von dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1. selbst gefahren wurde, ist zwar gemäß den § 166 BGB und § 35 GmbHG das Wissen des Geschäftsführers der Beklagten zu 1. grundsätzlich zuzurechnen. Es fehlen aber auch jedwede Ausführungen zur Arglist in der Person des Geschäftsführers. 3. Hinsichtlich der Haftung der Beklagten zu 2. beruft sich die Klägerin darauf, auch diese müsse sich die Arglisteinrede zurechnen lassen. Soweit damit die zuvor behandelte Arglisteinrede nach § 377 Abs. 5 HGB in Bezug genommen werden soll, scheitert dieser Einwand bereits im Kern daran, dass – wie vorstehend bereits ausgeführt – die Arglist der Beklagten zu 1. nicht substantiiert dargetan ist. Sofern dieser Einwand der Klägerin dahin zu verstehen ist, dass die Beklagte zu 2. selbst arglistig gehandelt haben soll, ist bereits unter Ziffer ccc. des Hinweisbeschlusses vom 26.08.2020 im Einzelnen vorgetragen, dass ausreichender Vortrag der Klägerin dazu fehlt, dass die Beklagte zu 2. bereits bei Fahrzeugerwerb im Mai/Juni 2016 Kenntnis von der Verwendung der streitgegenständlichen Motorsteuerungs-Software hatte. C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO.