13 U 174/19

Die Berufung der Beklagten gegen das am 24.10.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Aachen (9 O 44/19) wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt. Die Kosten der Nebenintervention werden der Streithelferin auferlegt. Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Gründe : Die Klägerin begehrt mit der Klage die Rückerstattung der Darlehensvaluta aus ihren mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen vom 03.11.2015 (Bl. 30 f. GA) über einen Betrag in Höhe von 80.000 € und vom 15.12.2015 (Bl. 31 f. GA) über einen Betrag in Höhe von 42.000 € nach Kündigung beider Verträge mit Schreiben vom 21.04.2018. Das Landgericht Aachen hat der Klage mit Urteil vom 24.10.2019 (9 O 44/19) auf das wegen der Einzelheiten der Feststellungen zum erstinstanzlichen Parteivortrag, der in erster Instanz gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird (§ 522 Abs. 2 S. 4 ZPO), stattgegeben. Das Landgericht begründet die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung wie folgt: Der Klägerin stehe aus § 488 Abs. 3 S. 1 BGB in Verbindung mit Nr. 4 des jeweiligen Vertrages ein Anspruch auf Zahlung des mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachten Betrages zu. Der jeweilige Rückzahlungsanspruch sei infolge der Kündigung fällig, ohne dass einem Anspruch die Durchsetzungssperre aus Nr. 7 des jeweiligen Vertrages entgegenstehe. Die qualifizieren Rangrücktrittsvereinbarungen in Nr. 7a der Verträge stellten als Allgemeine Geschäftsbedingungen zwar keine überraschenden Klauseln im Sinne von § 305c BGB dar. Jedoch handele es um eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Durch die formularmäßige Vereinbarung eines qualifizierten Rangrücktritts werde der durch § 32 Abs. 1 S. 1 KWG bewirkte Schutz des Publikums vor Verlusten von Vermögensanlagen ausgehöhlt. Die vorliegende Nachrangabrede weiche zum Nachteil der Klägerin von dem gesetzlichen Leitbild der Gläubigergleichbehandlung ab. Die Klägerin erleide schwerwiegende Nachteile, weil ihre Forderung bereits in einer Krise der Darlehensnehmerin vorinsolvenzlich hinter die Forderungen anderer Gläubiger zurücktrete. Der Nachrang könne dazu führen, dass die Rückzahlung des Darlehens infolge einer unüberwindbaren wirtschaftlichen Krise der Darlehensnehmerin auf Dauer nicht verlangt werden könne. Das außerordentliche Kündigungsrecht des Darlehensnehmers nach § 490 Abs. 1 BGB sei beeinträchtigt, weil die Kündigung nicht mehr zur Folge habe, dass der Rückzahlungsanspruch auch fällig und durchsetzbar werde. Das Nachrangdarlehen werde einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung angenähert, ohne dass dem Darlehensgeber die einem Gesellschafter bei Verschlechterung der Lage des Unternehmers eröffneten Informationsrechte gem. § 49 Abs. 3 GmbHG, § 92 Abs. 1 AktG zustünden. Der Vertrag bleibe nach § 306 Abs. 1 BGB wirksam. Anstelle der Regelung in Nr. 7a trete die gesetzliche Regelung in §§ 488 Abs. 1 S. 2, 490 BGB. Ob die Klausel auch gegen das Transparenzgebot verstoße, könne dahinstehen. Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Die Frage der Verspätung des Schriftsatzes vom 02.09.2019 könne dahinstehen, da es auf den Inhalt des Schriftsatzes nicht ankomme. Das Bestreiten der Bevollmächtigung der Kanzlei A seitens des Streithelfers mit Schriftsatz vom 30.09.2019 sei verspätet. Der gewährte Schriftsatznachlass habe ausschließlich zur Erwiderung auf neues tatsächliches Vorbringen im Schriftsatz der Klägerin vom 02.09.2019 gedient. Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung habe nicht bestanden. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Die Entscheidung des Landgerichts beruhe auf einer unzureichenden Auswertung des Sachverhalts und einer Verkennung der Rechtslage. Die Regelung zum qualifizierten Rangrücktritt betreffe eine Hauptleistungspflicht und sei als solche der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB entzogen. Es werde die Rangfolge nicht aber der Bestand der Forderungen geändert. Die Auffassung des Landgerichts widerspreche dem Zweck des qualifizierten Rangrücktritts, da die Durchsetzungssperre gerade einen Insolvenzgrund der Schuldnerin vermeiden und die Zahlungspflicht in Zeiten der Krise verhindern solle. Die Verwendung der qualifizierten Nachrangklausel führe zu einer Wesensänderung des Darlehens dahingehend, dass es eher einer unternehmerischen Beteiligung mit eigenkapitalähnlicher Haltungsfunktion entspreche. Wegen des weit über Marktniveau liegenden Zinses sei die Nachrangklausel auch nicht unangemessen. Ziffer 7 des Nachrangdarlehensvertrages sei hinreichend transparent. Sowohl Rangtiefe als auch Dauer der Durchsetzungssperre seien eindeutig bestimmt. Es werde unmissverständlich klar, dass sämtliche Zahlungen also auch die Zinsen von der Durchsetzungssperre erfasst seien. Zudem verwiesen die Darlehensbedingungen ergänzend auf das Exposé, dessen Erhalt die Klägerin schriftlich bestätigt habe. Das Landgericht gehe unzutreffend davon aus, dass es nicht auf da Exposé ankomme. Dass die Beklagte aufgrund ihrer derzeitigen finanziellen Verhältnisse nicht dazu in der Lage sei, die Rückzahlung sowie Zinsen auf das Nachrangdarlehen zu leisten, werde im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils unzutreffend als streitig angegeben. Der Vortrag der Klägerin zur Klageerwiderung sei verspätet erfolgt. Nach der Aufstellung des Steuerberaters der Beklagten zum 31.12.2019 beliefen sich die Verbindlichkeiten aus aktiven Darlehensverträgen auf 5.095.000,00 €. Die ordnungsgemäße Bevollmächtigung des Rechtsanwaltes B sei weder durch den Briefkopf des Klägervertreters noch durch die Homepage und die Vorlage von Vollmachten lückenlos nachgewiesen. Auch die Bevollmächtigung von Rechtsanwalt A sei nicht nachgewiesen. Die Beklagte beantragt, unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Aachen vom 24.10.2019 (9 O 44/19) die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie sei bis zuletzt davon ausgegangen, „Schweizer Wertpapiere“ erhalten zu haben. Die Beklagte verkenne, dass die unmittelbare Hauptleistung des Darlehensnehmers die Rückzahlung des zur Verfügung gestellten Betrages sei. Eine drohende Insolvenz durch die Rückzahlung der konkreten Darlehensbeträge sei nicht substantiiert dargelegt, zumal die Beklagte jederzeit einzelne Immobilien verkaufen könne. Aus den nunmehr vorgelegten Unterlagen des Steuerberaters werde schon nicht klar, welche Unterlagen zur Prüfung vorgelegt worden seien und worin der „unwesentliche“ Teil des Vermögens bestehe. Im Übrigen lasse sich der Auskunft nicht entnehmen, dass eine kurzfristige Realisierung der Forderung erschwert wäre, so dass von einer Unmöglichkeit der Rückzahlung oder einer drohenden Insolvenz keine Rede sein könne. Die Originalvollmacht zu Gunsten der Rechtsanwälte A habe bereits in der mündlichen Verhandlung vorgelegen und der Arbeitsvertrag des Rechtsanwalts B mit der Kanzlei sei mit Schriftsatz vom 09.10.2020 (gemeint 19) eingereicht worden. II. Die zulässige Berufung unterliegt der Zurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO. Die Berufung der Beklagten ist nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich unbegründet. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf seine Ausführungen in dem Hinweisbeschluss vom 15.04.2020, die trotz der dagegen von Beklagtenseite mit Schriftsatz vom 10.06.2020 erhobenen Einwendungen die Zurückweisung der Berufung tragen. a) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf die fehlende Legitimation des Prozessbevollmächtigten der Klägerin berufen. Die Originalvollmacht der Klägerin vom 13.12.2018 wurde mit Schriftsatz vom 01.07.2020 zur Akte gereicht. Diese stimmt mit der zuvor zur Akte gereichten Farbkopie überein. Damit ist der Nachweis der Vollmacht im Sinne von § 80 ZPO durch Rechtsanwalt A erbracht. Dieser hat die Klägerin auch in der mündlichen Verhandlung erster Instanz vertreten und die Klageanträge gestellt, so dass an der Wirksamkeit der prozessualen Vertretung der Klägerin keine Zweifel bestehen. Soweit die Klägerseite meint, es sei nicht erkennbar, ob die Klägerin Herrn Rechtsanwalt A oder der Kanzlei „A Rechtsanwälte“ eine Vollmacht erteilt habe, vermag der Senat die Zweifel nicht zu teilen. Die Orginalvollmacht lautet: „VOLLMACHT Der Unterzeichner/die Unterzeichnerin erteilt hiermit Rechtsanwalt A, LL.M. C 10, D Vollmacht in der Sache: E ./. F…..“ Nach dem eindeutigen Wortlaut wurde Rechtsanwalt A bevollmächtigt und ist dementsprechend auch alleinvertretungsberechtigt. Soweit der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit Schriftsatz vom 10.07.2020 beanstandet, es sei nicht nachgewiesen, dass für Rechtsanwalt B im Zeitpunkt der Klageeinreichung bereits eine Untervollmacht bestanden habe beziehungsweise dessen Tätigkeit durch die Klägerin genehmigt worden sei, verhilft dies der Berufung nicht zum Erfolg. Die Prozessvollmacht umfasst nach § 81 HS. 2 ZPO auch die Bestellung eines Vertreters, so dass im konkreten Fall die Bestellung des Rechtsanwaltes B umfasst war. Es kann im Ergebnis dahinstehen, ob Rechtsanwalt B als sachbearbeitender Vertreter auftrat, der keiner Untervollmacht bedarf (vgl. Zöller/Althammer, 32. A., § 81 ZPO, Rn. 6), oder ob er als Unterbevollmächtigter handelte. Als Prozessbevollmächtigter der Klägerin war Rechtsanwalt A befugt, sich vertreten zu lassen und bei Bedarf Handlungen des Rechtsanwaltes B zu genehmigen. Zudem erfolgte Antragstellung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 03.09.2019 ebenso wie die Vertretung im Berufungsverfahren durch Herrn Rechtsanwalt A persönlich. b) Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Beklagten, die hier verwendete Klausel sei mit jenen in den in Bezug genommenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nicht vergleichbar. Es bleibt dabei, dass schon die Verwendung des Begriffes „insbesondere“ nicht geeignet ist, die Sachverhalte, unter denen ein Nachrang eintritt, hinreichend bestimmt und abschließend darzustellen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. Dezember 2019 – IX ZR 77/19 -, juris-Rn. 27). Für einen Durchschnittskunden ist gerade nicht erkennbar, ob und in welchem Umfang es weitere Sachverhalte gibt, die einer Rückforderung des Darlehensbetrages entgegenstehen könnten. Die Rangtiefe wurde der Darlehensnehmerin nicht unmissverständlich mitgeteilt. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind auch nicht Teile der Klausel wirksam und ein genereller Nachrang vereinbart. Die Formulierung „Insolvenzgründe“ ist zwar nicht dem Grunde nach zu beanstanden. Maßgeblich ist jedoch, ob dem Verbraucher durch die Ausgestaltung der konkreten Klausel hinreichend transparent vor Augen geführt wird, dass und wann ein Fall des qualifizierten Rangrücktritts vorliegt. Dies ist hier gerade nicht der Fall. Insoweit wird auf die Ausführungen zur fehlenden Transparenz in dem Hinweis vom 15.04.2020 Bezug genommen. 2. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Es handelt sich um eine Anwendung anerkannter rechtlicher Grundsätze auf den Einzelfall. 3. Schließlich erscheint eine mündliche Verhandlung nicht geboten, so dass die Berufung - wie bereits im Beschluss vom 15.04.2020 angekündigt – gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen ist. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 Satz 2 iVm § 711 ZPO. Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 125.000,00 €.