16 U 295/19

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 03.12.2019 verkündete Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – 18 O 129/19 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 13.488,36 € nebst Zinsen in Höhe von 4% für die Zeit vom 16.10.2013 bis zum 03.12.2018 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.12.2018 Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeuges Skoda A 2.0 I TDI mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer B zu zahlen. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des vorstehend genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.570,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.12.2018 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung der Beklagten sowie die Berufung des Klägers insgesamt werden zurückgewiesen. Von den Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen werden dem Kläger 1/3 und der Beklagten 2/3 auferlegt. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger seinerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Gegenstandswert für das Verfahren in 1. Instanz beträgt 21.083,41 €, der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 21.024,63 € festgesetzt (Berufung des Klägers = 7.024,63 €, Berufung der Beklagten = bis zu 14.000 €). Die Revision wird zugelassen. G r ü n d e : A. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückzahlung des Kaufpreises für den von ihm am 08.10.2013 bei einem Vertragshändler erworbenen Skoda A 2,0 TDI in Anspruch. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist der von der Beklagten produzierte Dieselmotor vom Typ EA 189 verbaut, dessen Software den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand reduziert. Das Fahrzeug wies bei dem Erwerb des Klägers einen Kilometerstand von 45.000 auf. Am 23.06.2020 hatte das Fahrzeug eine Laufleistung von 126.089 km. Der Kläger hat sich für die von ihm mit dem Fahrzeug zurückgelegte Fahrtstrecke – nur – erstinstanzlich einen angemessenen Gebrauchsvorteil anrechnen lassen. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts, der dem Rechtsstreit zugrunde liegt sowie der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen. Das Landgericht hat den Anspruch des Klägers grundsätzlich nach § 826 BGB als begründet angesehen und der Klage im Wesentlichen und unter Berücksichtigung von Gebrauchsvorteilen in Höhe von 7.024,63 € stattgegeben; wegen der Einzelheiten wird auf das angegriffene Urteil verwiesen. Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen. Der Kläger rügt, das Landgericht habe zu Unrecht einen Abzug für die Gebrauchsvorteile vorgenommen, jedenfalls sei der entsprechenden Berechnung nicht eine Gesamtlaufleistung von 275.000 km, sondern eine solche von 500.000 km zugrunde zu legen. Weiterhin stünden ihm Zinsen aus dem ungekürzten Kaufpreis zu. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des LG Bonn, 18 O 129/19, verkündet am 03.12.2019, die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 7.024,63 € nebst Zinsen in Höhe von 4% für 20.883,41 € seit dem 16.10.2013 bis zum 03.12.2018 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.12.2018 sowie weitere außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 218,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.12.2018 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen sowie das am 03.12.2019 verkündete Urteil des LG Bonn, 18 O 129/19 teilweise abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen. Der Kläger beantragt insoweit, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Die Beklagte rügt mit ihrer Berufung zahlreiche Rechtsverletzungen des Landgerichts. Insbesondere habe dieses zu Unrecht die Voraussetzungen der sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB bejaht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen. B. Von den beidseits zulässigen Berufungen hat in der Sache nur die der Beklagten insoweit Erfolg, als die Schadenshöhe zu reduzieren ist, weil sich aufgrund der permanenten Weiternutzung des Fahrzeuges die anzurechnenden Gebrauchsvorteile bis zur mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren erhöht haben. 1. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat der Kläger dem Grunde nach einen Anspruch gegen die Beklagte aus den §§ 826, 31 BGB auf Schadensersatz, denn die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zugefügt, der in dem Abschluss des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug liegt. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen verweist der Senat wegen der Einzelheiten auf den im vorliegenden Rechtsstreit ergangenen Beschluss vom 22.04.2020 (Bl 689 ff GA) sowie das - insbesondere auch der Beklagten bekannte - grundlegende Urteil des BGH vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19 = WM 2020, 1078-1089). 2. Der nach § 826 BGB geschuldete Ersatz des in dem unerwünschten Vertragsschluss liegenden Schadens erfolgt in der Weise, dass der Kläger von der Beklagten Zug um Zug gegen Übereignung des von ihm erworbenen Personenkraftwagens Zahlung des von ihm aufgewandten Kaufpreises abzüglich eines Ausgleichs für die ihm zugefallenen Gebrauchsvorteile verlangen kann. a. Die gegen die grundsätzliche Anrechnung von Gebrauchsvorteilen gerichtete Berufung des Klägers, der somit auf Basis der erstinstanzlichen Berechnung eine Zahlung weiterer 7.024,63 € begehrt, hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat zurecht im Rahmen der Schadensberechnung die dem Kläger durch die tatsächliche Nutzung des Fahrzeugs zugefallenen Gebrauchsvorteile schadensmindernd berücksichtigt und von dem gezahlten Kaufpreis in Abzug gebracht. Auch insoweit wird zur Begründung auf den im vorliegenden Rechtsstreit ergangenen Beschluss vom 22.04.2020 (Bl 689 ff GA) sowie das grundlegende Urteil des BGH vom 25.05.2020 (a.a.O.) Bezug genommen. b. Auch soweit der Kläger die vom Landgericht angenommene Höhe des anzurechnenden Ersatzes für die Gebrauchsvorteile beanstandet, hat seine Berufung keinen Erfolg. Für die Berechnung des Wertes der gezogenen Nutzungen bei Kraftfahrzeugen im Rahmen der sogenannten zeitanteiligen linearen Wertminderung ist auf die voraussichtliche Gesamt- beziehungsweise Restlaufleistung abzustellen (vgl. nur OLG Köln, Urteil vom 20.02.2013 – 13 U 162/09 –, NJW-RR 2013, 1209 ff.; KG Berlin, Urteil vom 23.05.2013 – 8 U 58/12 –, MDR 2013, 1341 f.; Röthel in: Erman, Bürgerliches Gesetzbuch, 15. Auflage, § 346, Rdnr. 36; Kaiser in: Staudinger, Bürgerliches Gesetzbuch, Neubearbeitung 2012, § 346, Rdnrn. 259, 261). Dabei ist nach wohl zutreffender Auffassung nicht auf die mögliche Lebensdauer der Sache, sondern auf die zu erwartende Gesamtnutzungsdauer abzustellen (Kaiser, a.a.O., Rdnr. 259; Faust in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Auflage, § 346, Rdnr. 110). Die vom Landgericht vorliegend gemäß § 287 ZPO auf 275.000 Kilometer geschätzte Gesamtnutzungsdauer hält sich – entgegen dem von dem Kläger begehrten Wert von 500.000 km – innerhalb des üblichen Schätzungsrahmens, der inzwischen bei Personenkraftwagen mit 150.000 Kilometer bis zu 350.000 Kilometern anzugeben ist (vgl. beispielhaft OLG Köln, Urteil vom 20.02.2013 – 13 U 162/09 –, a.a.O.; KG Berlin, Urteil vom 23.05.2013 – 8 U 58/12 –, a.a.O.; sowie die Übersicht bei Kaiser, a.a.O., Rdnr. 261). Nach Maßgabe vorstehender Parameter sind die Gebrauchsvorteile nach den Feststellungen in zweiter Tatsachen-Instanz mit 7.345,05 € zu berücksichtigen. Bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist eine Gesamtlaufleistung von 275.000 km zu erwarten. Der Kläger erwarb das Fahrzeug mit einer Laufleistung von 45.000 km, so dass er noch 230.000 km mit dem Pkw hätte zurücklegen können. Tatsächlich ist er bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren bei einem Kilometerstand am 23.06.2020 von 126.089 km mit dem Wagen (126.089 – 45.000 =) 81.089 km gefahren. Die Gebrauchsvorteile errechnen sich demnach wie folgt: 81.089 km ÷ 230.000 km × Erwerbskosten iHv 20.833,41 € = 7.345,05 €. 3. Dass das Landgericht die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede (§ 214 Abs. 1 BGB) als nicht durchgreifend bewertet hat, was die Berufung der Beklagten nicht im Einzelnen angreift, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. a. Die von der Beklagten erstinstanzlich erhobene Verjährungseinrede ist auch ohne Wiederholung im Berufungsverfahren zu beachten (vgl. BGH, Urt. v. 15.12.1988 – IX ZR 33/88 = NJW 1990, 326, zitiert nach juris Rz. 10; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, Neubearbeitung 2019, § 214 Rz. 9; BeckOGK/Bach, BGB, Stand. 1.1.2020, § 214 Rz. 45). Soweit auf die Verjährungseinrede verzichtet oder diese fallen gelassen werden kann (BGH, Urt. v. 15.12.1988, a.a.O., v. 15.04.2010 – III ZR 196/09 = NJW-RR 2010, 1064 Rz. 17 und auch v. 29.11.1956 – III ZR 121/55 = BGHZ 22, 267), muss es zumindest Anhaltspunkte für einen solchen Willen des Schuldners geben (BGH, Urt. v. 15.12.1988, a.a.O.). Entsprechende Anhaltspunkte sind nicht ersichtlich, denn allein aus dem bloßen Schweigen der Beklagten in ihren Berufungsschriftsätzen zu der Verjährungsproblematik lässt sich nicht der Schluss ziehen, dass die Einrede fallen gelassen oder auf diese verzichtet wird. b. Der Umstand, dass die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung sich nicht gegen die Ansicht des Landgerichts zur Erfolglosigkeit der Verjährungseinrede gewandt hat, führt nicht dazu, dass diese erstinstanzliche Wertung nicht Gegenstand der zweitinstanzlichen Überprüfung ist. Denn die Berufung der Beklagten ist gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO bereits aufgrund des Angriffs gegen den Haftungsgrund aus § 826 BGB zulässig, ohne dass § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO eine Beschränkung des Prüfungsumfangs auf die in der Berufungsbegründung angeführten Beanstandungen zur Folge hat. Vielmehr führt die zulässige Berufung gemäß § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO dazu, dass das erstinstanzliche Urteil insgesamt auf seine materielle Richtigkeit hin zu überprüfen ist (vgl. BGH, Urt. v. 13.07.2011 – VIII ZR 215/10 = NJW 2011, 3435 Rz. 14). c. Nach den im Streitfall zu berücksichtigenden Tatsachen kann indes nicht festgestellt werden, dass zum Zeitpunkt der Klageeinreichung im Juni 2019 bereits die Verjährungsfrist abgelaufen war. (1) Nach § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist, die auch für Ansprüche aus § 826 BGB einschlägig ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 15.11.2011 – XI ZR 54/09, ZEuP 2013, 659 ff.), drei Jahre. Sie beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB mit Ablauf des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Die erforderliche Kenntnis liegt hierbei vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich ist (BGH, Urteil vom 15.11.2011 – XI ZR 54/09, a.a.O., Urteil vom 04.07.2015 – XI ZR 562/15, BGHZ 215, 172 ff.). Grob fahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (BGH, Urteil vom 15.11.2011 – XI ZR 54/09, a.a.O.). (2) Bei Anlegung dieses Maßstabes kann nicht festgestellt werden, dass die Verjährung des streitgegenständlichen Anspruchs mit Ablauf des 31.12.2015 begonnen hatte und dementsprechend mit Ablauf des 31.12.2018 vollendet war. Auf der Grundlage des - auch im Berufungsverfahren nicht mehr ergänzten und konkretisierten - Beklagtenvorbringens steht nicht fest, dass sich noch vor Ablauf des Jahres 2015 auch dem Kläger, dem unstreitig die Berichterstattung über den VW-Dieselskandal grundsätzlich bekannt gewesen ist, als Erwerber eines mit einem Dieselmotor der Beklagten ausgestatteten Kraftfahrzeuges der Marke Skoda hätte aufdrängen müssen, dass auch sein Fahrzeug vom Dieselskandal betroffen sein könnte. Anders als in den Fallgestaltungen, in denen auch das Fahrzeug selbst von der Beklagten produziert wurde, hat die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass aufgrund von Presseveröffentlichungen und dem dadurch ausgelösten Medienecho schon im Jahr 2015 der Einsatz manipulierter Dieselmotoren in Automobilen der Marke Skoda in einem Maße bekannt war, das bei dem Kläger eine grob fahrlässige Unkenntnis begründete. 4. Zinsen stehen dem Kläger – nur – in der Form zu, dass er Zinsen in Höhe von 4% aus dem Betrag, der nach Abzug der zu berücksichtigenden Gebrauchsvorteile vom Kaufpreis verbleibt, verlangen kann, und zwar ab Zahlung des Kaufpreises am 16.10.2013 bis zum Verzugseintritt am 03.12.2018 und ab diesem Zeitpunkt in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. a. Dem Kläger stehen entgegen der Berufung der Beklagten Zinsen gemäß § 849 BGB dem Grunde nach zu. Denn nach der Rechtsprechung des BGH (s. Urt. v. 26.11.2007 - II ZR 167/06 = NJW 2008, 1084) liegt die Entziehung einer Sache iSv § 849 BGB auch dann vor, wenn der Geschädigte durch eine unerlaubte Handlung zur Überlassung eines Geldbetrages bestimmt wird. Dies liegt im Streitfall aufgrund der durch die sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB veranlassten Zahlung des Kaufpreises vor. Dass die Klägerin als Gegenleistung für die Kaufpreiszahlung die Nutzung des ihr überlassenen Fahrzeugs erlangt hat, wird durch die nachfolgend unter b. begründete Anrechnung der gezogenen Nutzungen von dem von der Beklagten zu erstattenden Kaufpreis berücksichtigt. b. Entgegen der Berufung des Klägers erfasst der aus § 849 BGB folgende Zinsanspruch nicht den vollen Kaufpreis, sondern nur den Betrag, der nach Abzug der zu berücksichtigenden Gebrauchsvorteile als Schaden im Sinne von § 249 BGB verbleibt. Hierfür spricht zunächst der Wortlaut des § 849 BGB, wonach Zinsen lediglich auf den zu ersetzenden Betrag geschuldet werden. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Nutzung des Fahrzeugs zu einer fortlaufenden Reduzierung des Schadens während der Gebrauchszeit führt. § 849 BGB soll jedoch nach allgemeiner Auffassung lediglich zur Vermeidung von Nachweisschwierigkeiten eine pauschale Nutzungsentschädigung durch Verzinsung des Ersatzanspruchs gewähren (vgl. nur Palandt – Sprau, 79. Auflage, § 849, Rdnr. 1). Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass dem Kläger Ersatz dafür gewährt werden soll, dass er infolge der Zahlung des Kaufpreises für das streitgegenständliche Fahrzeug mit seinem Geld nicht anderweitig wirtschaften konnte. Bei Berücksichtigung der Differenztheorie konnte der Kläger aber nicht etwa mit dem gesamten von ihm gezahlten Kaufpreis nicht anderweitig wirtschaften, sondern nur mit dem Betrag, der nach Berücksichtigung des zugleich erlangten Gebrauchsvorteils verbleibt, da er den restlichen Betrag bei Wegfall des schädigenden Ereignisses für die Ermöglichung der Nutzung eines Kraftfahrzeugs hätte aufwenden müssen. 5. Das Landgericht hat dem Kläger weiterhin zu Recht einen Anspruch auf Erstattung von vorprozessualen Anwaltskosten iHv – nur – 1.570,80 € zugesprochen. a. Da der Kläger entsprechend den vorstehenden Ausführungen einen Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 13.488,36 € gegen die Beklagte hat, hat er nach den §§ 826, 249 Abs. 1 BGB zugleich einen Anspruch auf Ersatz der durch die außerprozessuale Tätigkeit seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten, da es sich hierbei um Kosten einer adäquaten Rechtsverfolgung handelt. Soweit die Berufung der Beklagten hierzu darauf hinweist, dass die außergerichtliche Zahlungsaufforderung nicht erforderlich gewesen sei, da sie bekanntermaßen nicht zur Abgabe eines außergerichtlichen Anerkenntnisses in gleichgelagerten Fällen bereit sei, vermag dies nicht zu überzeugen. Zum einen ist nicht konkret dargelegt, dass gerade der Kläger und seine Prozessbevollmächtigen gewusst haben, dass die Beklagte grundsätzlich ohne gerichtliches Verfahren nicht leistungs- und verhandlungsbereit ist. Zum anderen ist aus der maßgeblichen Sicht Mitte des Jahres 2018 noch nicht festzustellen, dass mit der erforderlichen Sicherheit von einer gefestigten, gleichförmigen Praxis der Beklagten ausgegangen werden konnte. Dabei ist zu bedenken, dass der Anspruchssteller sich ohne außergerichtliche Leistungsaufforderung mit Blick auf § 93 ZPO einem erheblichen Kostenrisiko aussetzt. Eine außergerichtliche Leistungsaufforderung kann daher im Sinne von § 249 Abs. 1 BGB lediglich dann nicht erforderlich sein, wenn die fehlende Leistungsbereitschaft des Schuldners gleichsam sicher feststeht, was jedenfalls für den entscheidungsrelevanten Zeitpunkt im Rahmen einer ex-ante-Beurteilung nicht anzunehmen ist. b. Entgegen der Ansicht des Klägers bestimmt sich der Gegenstandswert für die Berechnung der Anwaltskosten nicht nach dem gezahlten Kaufpreis, sondern nach dem letztlich berechtigten Schadensersatzverlangen. Dem Kläger steht daher kein weiterer Zahlungsanspruch in der begehrten Höhe von 218,96 € zu. 6. Schließlich befindet die Beklagte sich entgegen ihrer Ansicht entsprechend der Ausführungen im angefochtenen Urteil hinsichtlich der Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeuges im Gläubigerverzug gemäß §§ 293, 295 S. 2 BGB. Denn der leistungsfähige und -bereite Kläger hat die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 26.11.2018 in ausreichend konkreter Form unter Setzung einer Frist bis zum 03.12.2018 zur Abholung des von ihm erworbenen Fahrzeuges Zug um Zug gegen Ersatz des ihm entstandenen Schadens aufgefordert. C. I. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 92, 97 ZPO. II. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. III. Die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) erfolgt ausschließlich im Hinblick auf die Zusprechung der Zinsen nach § 849 BGB, denn insoweit werden in der obergerichtlichen Rechtsprechung auch ablehnende Ansichten vertreten. Sämtliche weiteren streitentscheidenden Rechtsfragen, insbesondere die Haftung der Beklagten dem Grunde nach, die Schadensberechnung und die Anrechenbarkeit der Gebrauchsvorteile im Wege der Vorteilsausgleichung sind durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19) höchstrichterlich geklärt.