11 U 207/18

Der Senat weist darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung der Klägerin gegen das am 08.11.2018 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Aachen – 12 O 206/18 – nach § 522 Abs. 2 ZPO einstimmig durch Beschluss zurückzuweisen. Der Klägerin wird Gelegenheit gegeben, binnen 3 Wochen ab Zugang dieses Beschlusses zu dem Hinweis Stellung zu nehmen. G r ü n d e I. Die Klägerin verlangt vom Beklagten die Zahlung eines pauschalen Schadensersatzes i.H.v. 25% des Kaufpreises aus einem Kaufvertrag über einen Bestattungswagen, nachdem der Beklagte vom Kaufvertrag zurückgetreten ist, da der Leasingvertrag, über den der Kauf finanziert werden sollte, nicht zustande gekommen ist. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehene Schadenspauschale sei unangemessen und die Klausel deshalb unwirksam. Es hat sich insofern im Wesentlichen bezogen auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs, in dem dieser eine Schadenspauschale lediglich von 15% des Kaufpreises im Kfz-Neuwagengeschäft anerkannt habe. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung. II. Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Klägerin kann keine Zahlung von Schadensersatz statt der Leistung aus dem Kaufvertrag gemäß §§ 433 Abs. 2, 323 Abs. 1, 325, 281, 280 Abs. 1, 3 BGB i.V.m. Ziffer 5.7 der AGB verlangen. Ob der Beklagte berechtigt seine auf Zahlung des Kaufpreises und Abnahme des gekauften Fahrzeugs gerichtete Leistung verweigert hat, kann dahinstehen, wie auch das Landgericht zu Recht angenommen hat. Denn die Berufung hat schon deshalb keine Aussicht auf Erfolg, weil die Klägerin den Schadensersatz nicht pauschal nach Maßgabe von Ziffer 5.7 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen berechnen kann. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass nicht hinreichend dargelegt ist, dass eine Schadenspauschale von 25% des Kaufpreises wirksam vereinbart wurde. Die in den Verkaufsbedingungen der Klägerin vorgesehene Pauschalierung des Schadensersatzanspruchs wegen Nichtabnahme ist nach dem Grundgedanken von § 309 Nr. 5a BGB unwirksam. Diese Vorschrift ist auch im Verkehr zwischen Unternehmern im Rahmen der gemäß §§ 307 Abs. 1, 2; 310 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Inhaltskontrolle zu berücksichtigen (vgl. BGH, NJW 1994, 1060; BGH, MDR 2016, 10). Nach § 309 Nr. 5a BGB ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung unwirksam, wenn die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt. Die Klägerin hat nicht hinreichend dargelegt, dass die in Ziffer 5.7 vorgesehene Pflicht zur Zahlung einer Pauschale von 25% des Kaufpreises, die als Schadensersatzpflicht einzuordnen ist, der Höhe nach angemessen ist i.S.d. § 309 Nr. 5a BGB. Der Senat teilt zwar nicht die Auffassung des Landgerichts, dass es auf den Markt der Neuwagen allgemein ankommt. Vielmehr dürften die Gegebenheiten des Handels mit Sonderfahrzeugen, hier Bestattungswagen, als dem maßgeblichen Teilmarkt (vgl. dazu Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl., Rn. 2059) entscheidend sein. Aussagen zur Angemessenheit einer Schadenspauschale im allgemeinen Neuwagenhandel können nicht ohne weiteres auf Schadenspauschalen im Sonderwagenhandel übertragen werden (vgl. auch Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, beck-online Großkommentar, § 309 Nr. 5 Rn. 104). Allerdings hat die Klägerin nicht hinreichend dargetan, dass auf dem Markt der Bestattungswagen ein durchschnittlicher Schaden bei 25% des Kaufpreises gelegen hätte, der pauschalierte Schadensersatz den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden also nicht übersteigt. Die Beweislast für einen dem pauschalierten Betrag nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden trägt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung der Klauselverwender (BGH, NJW-RR 2015, 690; siehe auch Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., § 309 Rn. 29; Münchener Kommentar zum BGB/Wurmnest, 8. Aufl., § 309 Nr. 5, Rn. 16 mwN auch zur aA). Zwar ist die Regelung in § 309 Nr. 5a BGB an § 252 Satz 2 BGB orientiert und eröffnet dem Klauselverwender eine entsprechende Beweiserleichterung dahingehend, dass der Schaden nicht in jedem konkreten Fall erreicht werden muss. Der Verwender muss aber nachweisen, dass der vereinbarte Betrag dem typischen Schadensumfang entspricht. Auch gemessen an diesem erleichterten Maßstab kann nicht festgestellt werden, dass der pauschalierte Schaden dem typischen Schadensumfang entspricht. Der Klägerin obliegt es, Tatsachen darzutun und ggf. zu beweisen, aus denen das Gericht sich davon überzeugen kann, dass der Pauschalbetrag den branchenüblichen Durchschnittsschaden nicht wesentlich übersteigt, also angemessen ist (BGH, NJW-RR 2015, 690). Die Klägerin braucht, wie sie zutreffend anmerkt, vor Gericht nicht die Einzelheiten ihrer Kostenrechnung und internen Preiskalkulation offenzulegen, sondern nur den branchenüblichen Durchschnittsgewinn. Insofern genügt der Verwender seiner Darlegungs- und Beweislast dann, wenn er im Ansatz nachprüfbare Tatsachen vorträgt und ggf. beweist, denen entnommen werden kann, dass in der Branche im Allgemeinen ein Gewinn erwirtschaftet wird, der mit dem Pauschalbetrag im Wesentlichen übereinstimmt. Dem ist die Klägerin indes nicht nachgekommen. Konkrete Anhaltspunkte, die eine Beurteilung zuließen, ob die Pauschale dem Branchenüblichen entspricht, hat sie nicht dargetan. Der Vortrag der Klägerin in erster Instanz ist zu pauschal. Die Klägerin hat nur behauptet, sie habe aufgrund interner Kalkulationen die Regelung in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen getroffen, und ferner, es sei in der Branche der Bestattungswagenhändler üblich, dass erhebliche Kosten anfallen, die eine Schadenspauschale von 25% des Bruttokaufpreises rechtfertigen. Der Bestattungswagenmarkt sei viel kleiner als der generelle Kfz-Neuwagenmarkt mit der Folge, dass erheblich höhere Gewinnspannen erzielt werden könnten. Auch der neue – bestrittene – Vortrag in der Berufungsbegründung bietet, unterstellt dass er nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen ist, keinen weitergehenden Aufschluss. Die Klägerin legt lediglich dar, beim Bestattungsfahrzeug seien Gewinnspannen und Verlustrisiko deutlich höher, weil der Händler neben der Bestellung des Fahrzeugs auch erhebliche Eigenleistungen in Form von Konstruktionsmaßnahmen erbringe. Die Klägerin lasse ein Design entwerfen; es folgten Karosserieänderungen und bauliche Änderungen im Innenraum des Fahrzeugs mit Sonderanfertigungen. Zudem handele es sich um geringe Stückzahlen, die von Bestattungswagenhändlern auf dem Markt verkauft werden. Der Markt sei sehr überschaubar, wesentlich kleiner als bei den übrigen Pkw-Händlern. Dies mag zwar nahelegen, dass die Gewinnmarge größer ist als im üblichen Pkw-Handel. Nachprüfbare Tatsachen, wie beispielsweise eine tragfähige Statistik eines Berufs- oder Unternehmensverbandes oder betriebswirtschaftliche Analysen, hat die Klägerin jedoch nicht dargelegt. Soweit sie als nachvollziehbare Tatsache die eigene interne Kalkulation, die sich an dem branchentypischen Durchschnittsgewinn orientiere, heranzieht, ist dies gerade keine nachvollziehbare Tatsache. Konkrete Anhaltspunkte, aus denen der Senat sich davon überzeugen kann, dass der Pauschalbetrag den branchenüblichen Durchschnittsschaden nicht wesentlich übersteigt, ergibt der Vortrag der Klägerin gerade nicht. Soweit die Klägerin für den branchenüblichen Durchschnittsschaden Beweis durch Sachverständigengutachten anbietet, kommt eine Beweisaufnahme nicht in Betracht, da für die Einholung eines Sachverständigengutachtens hinreichende Anknüpfungspunkte fehlen. III. Auch die weiteren Voraussetzungen, unter denen die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss zurückzuweisen ist, liegen vor. Dem Rechtsstreit kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu; es bedarf keiner Klärung einer über den Einzelfall hinausgehenden Rechtsfrage. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Eine mündliche Verhandlung im Berufungsverfahren ist nicht geboten.