1 U 66/19

Der Senat weist nach Beratung darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung des Klägers gem. § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen eines Monats ab Zustellung dieses Beschlusses. Auf den Verlust der Möglichkeit einer kostenmindernden Rücknahme bei einer förmlichen Entscheidung gemäß Ziffer 1222 zum GKG wird vorsorglich hingewiesen. G r ü n d e: I. Die Berufung des Klägers hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO). Mit Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der von dem Kläger unter Hinweis auf eine angeblich unerlaubte Abschaltautomatik in der Motorsteuerungssoftware seines von einem Dritten erworbenen Fahrzeugs Mercedes Benz A CDI Cabrio, FIN B geltend gemachte Zahlungsanspruch in Höhe von 25.700 € zuzüglich Zinsen Zug-um-Zug gegen Übergabe und Rückübereignung des genannten Fahrzeugs ist nicht hinreichend dargelegt. Gleiches gilt für Antrag auf die Feststellung, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befinde. Die von dem Kläger geltend gemachten Ansprüche bestehen auf Grundlage des gegenwärtigen Sach- und Streitstandes unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt: 1. Ansprüche aus § 443 Abs. 1 BGB sind nicht schlüssig vorgetragen. Nach Satz 1 dieser Bestimmung ist die Kaufsache frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat, wobei nach Satz 2 - soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist - die Sache frei von Sachmängeln ist, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (Nr. 1), sonst, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (Nr. 2). Zu der Beschaffenheit nach dem vorgenannten Satz 2 Nr. 2 gehören nach Satz 3 der Bestimmung auch Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers, des Herstellers (§ 4 Abs. 1 und 2 des Produkthaftungsgesetzes) oder seines Gehilfen insbesondere in der Werbung oder bei der Kennzeichnung über bestimmte Eigenschaften der Sache erwarten kann, es sei denn, dass der Verkäufer die Äußerung nicht kannte und auch nicht kennen musste, dass sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in gleichwertiger Weise berichtigt war oder dass sie die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte. Hiernach ist für einen solchen Anspruch indes kein Raum. Die Beklagte ist nicht Vertragspartnerin des Klägers, weil dieser das in Rede stehende Fahrzeug nach eigenem Vortrag am 13. Mai 2017 nicht bei der Beklagten, sondern bei einem C gekauft hat. Dass die Beklagte als Herstellerin eine (eigenständige) Garantieerklärung abgegeben hätte, behauptet auch der Kläger nicht. 2. Es besteht daher auch kein Raum für eine Haftung der Beklagten aus § 280 Abs. 1, Abs. 3, § 281 Abs. 1 BGB beziehungsweise für eine vorvertragliche Haftung aus § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB. Die Beklagte ist nicht Vertragspartnerin des Klägers, der das in Rede stehende Fahrzeug offensichtlich, so ist sein Vortrag zu verstehen, bei einem selbständig tätigen Händler gekauft hat. 3. Auch ein Anspruch aus § 311 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB scheidet aus. Hiernach kann ein vorvertraglicher Anspruch auch gegen solche Personen bestehen, die nicht selbst Vertragsparteien werden sollen, wobei ein solches Schuldverhältnis nach § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB insbesondere entsteht, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst. Diese Voraussetzungen sind nicht dargelegt. Dass die Beklagte bei den Kaufvertragsverhandlungen dem Kläger eine zusätzliche persönliche Gewähr für die Seriosität und Erfüllung des Geschäftes geboten hätte, behauptet auch die Berufung nicht. 4. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB scheidet aus, weil der Kläger keine Verletzung der in der genannten Norm angeführten Rechtsgüter Leben, Körper, Gesundheit, Freiheit oder Eigentum geltend macht. 5. Ein gegen die Beklagte gerichteter Anspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2, § 31 BGB i.V.m. § 263 StGB ist ebenfalls nicht dargelegt. Die genannte strafrechtliche Bestimmung setzt eine der Beklagten zurechenbare Täuschungshandlung voraus, die kausal für eine Fehlvorstellung (Irrtum) beim Kläger gewesen sein muss, die wiederum kausal für eine Vermögensverfügung ‒ hier der Kauf des Fahrzeugs - gewesen sein muss. Solches kann auf Grundlage des klägerischen Vortrages, seine Richtigkeit unterstellt, indes nicht festgestellt werden. a) Der klägerische Vortrag ermöglicht bereits nicht die Feststellung, dass die Beklagte im Motorsteuergerät der betroffenen Fahrzeuge eine unzulässige Abschalteinrichtung verwendet und so gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt einen Irrtum erregt hat (vgl. LG Braunschweig, Urteil vom 14. Februar 2018 – 3 O 1211/17, n.v., zitiert juris Rn. 19). Dem steht nicht entgegen, dass etwa auf Grundlage eines bestandskräftigen Rückrufbescheides des Kraftfahrtbundesamtes für bestimmte Fahrzeugtypen auch für andere Gerichte und Behörden bindend (vgl. BGH, Urteil vom 21. September 2006 – IX ZR 89/05, NJW-RR 2007, 398, zitiert juris Rn. 14) festgestellt werden kann, dass der Hersteller eine unzulässige Abschalteinrichtung verwendet hat. Indes hat die Beklagte das Vorliegen eines bestandskräftigen Rückrufbescheides ebenso bestritten wie den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung in dem in Rede stehenden Euro-Norm-5-Fahrzeug, ohne dass der Kläger seinen Vortrag in einer Weise ergänzt hätte, das er einer von ihm pauschal angebotenen Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zugänglich wäre. Im Kern beschränkt sich sein Vortrag auf die nicht näher unterlegte Behauptung, die Beklagte habe in dem in Rede stehenden Fahrzeug ein sogenanntes unzulässiges Thermofenster verwandt. In welcher Weise dieses funktioniert und aus welchem Grund dieses sich von zulässigen thermischen Fenstern unterscheidet, legt der Kläger nicht dar. Der von ihm in der Klageschrift bemühte Rückrufbescheid des Kraftfahrtbundesamt vom 15. Oktober 2015 betrifft indes allein Fahrzeuge des Volkswagen-Konzerns. Das ist aus einer Vielzahl von Verfahren gerichtsbekannt. Soweit das klägerische Fahrzeug von einer freiwilligen Kundenmaßnahme der Beklagten betroffen ist, kann der Kläger hieraus den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Motor gerade nicht ableiten. Die Beklagte hat dargelegt, es handele sich bei der Kundenmaßnahme um eine freiwillige Selbstverpflichtung, welche sie im Rahmen des sogenannten Dieselgipfels im Sommer 2017 gegenüber der Bundesregierung eingegangen sei. Unabhängig davon, dass auch dies gerichtsbekannt ist, kann allgemein zugänglichen Quellen (vgl. etwa Internetadresse 1 vom 2. August 2017, „Autohersteller schließen Hardwarenachbesserungen aus“) entnommen werden, dass sich die deutschen Autohersteller VW, BMW und Daimler Benz bei dem genannten Gipfel freiwillig verpflichtet hatten, auch für solche Diesel-Fahrzeugen ein Update für die Motorsteuerungssoftware anzubieten, die nicht vom sogenannten Dieselskandal betroffen sind. Auf diese Weise sollte der Ausstoß von Stickoxid gesenkt werden. Es war Ziel, auf diese Weise Dieselfahrverbote in deutschen Städten zu vermeiden. b) Entgegen der Auffassung der Berufung hat die Beklagte die Verwendung eines unzulässigen Thermofensters auch im Verfahren 23 O 172/18 (Anlage K 6, Blatt 46 ff der Akte) nicht eingeräumt. Vielmehr bezieht sich der Parteivortrag im Tatbestand allein auf die behauptete Verwendung eines zulässigen Thermofensters. Unabhängig hiervon hätte der Parteivortrag der Beklagten aus einem anderen Verfahren auch keine Bindungswirkung im Streitfall. c) Ebenso fehlt es an jedem Vortrag zu einem durch den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei dem Kläger oder dem Kraftfahrtbundesamt, das hierfür allerdings im Lager des Klägers stehen müsste (vgl. hierzu Schönke-Schröder/Perron, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 65 ff), verursachten Irrtums. d) Schließlich fehlt es an Vortrag zu einem der Beklagten zurechenbaren Täuschungsvorsatz eines ihrer Verantwortlichen. Dieser muss sämtliche Merkmale des objektiven Tatbestands umfassen, wobei dolus eventualis ausreicht, der Täter muss jedoch das Bewusstsein haben, durch die Irrtumserregung eine Vermögensverfügung des Getäuschten herbeizuführen und dadurch jemanden unmittelbar in seinem Vermögen zu schädigen (vgl. nur Schönke-Schröder/Perron, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 165 mwN). Es erscheint unsicher, ob die Verantwortlichen sich Gedanken darüber gemacht haben, dass sie durch den Einbau der für die Erlangung der Typenzulassung durch das Kraftfahrtbundesamt bedeutsamen Software zugleich auch die Vorstellung hatten, hierdurch Irrtümer bei den Kunden und damit Käufern der Fahrzeuge zu erregen. Jedenfalls fehlt hierzu jeder Vortrag, so dass dem Kläger auch die Grundsätze zur sogenannten sekundären Darlegungslast (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2017 – I ZR 19/16, WM 2017, 2208, zitiert juris Rn. 27; vom 24. Januar 2019 – IX ZR 110/17, WM 2019, 542, zitiert juris Rn. 46; Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 138 Rn. 8b; jeweils mwN) nicht helfen. Auch liegt kein Fall eines sog. Anscheinsbeweises (vgl. dazu BGH, Urteil vom 5. Februar 1987 – I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, zitiert juris Rn. 22; vom 17. Februar 1988 – IVa ZR 277/86, NJW-RR 1988, 789, zitiert juris Rn. 13; jeweils mwN) oder sogar der Umkehr der Beweislast (vgl. dazu Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., Vor § 286 Rn. 22 mwN) vor. Soweit die Beklagte auf zulässige Thermofenster hinweist, fehlt es auch an jedem Vortrag dazu, aus welchem Grund sich welchen Verantwortlichen aufdrängen musste, dass es sich um ein unzulässiges Thermofenster handelt. 5. Hiernach sind auch die Voraussetzungen eines gegen die Beklagte gerichteten Anspruch des Klägers aus § 826, § 31 BGB nicht hinreichend vorgetragen. a) Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt; in diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 248/08, zitiert juris Rn. 13; vom 20. November 2012 – VI ZR 268/11, NJW-RR 2013, 550, zitiert juris Rn. 25; vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250, zitiert juris Rn. 16; Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl., § 826 Rn. 4). Demnach ist ein sittenwidriges Verhalten bereits nicht schlüssig vorgetragen. Es fehlt an jedem Vortrag dazu, welcher Verantwortliche der Beklagten sich aus welchem Grund über die Abgasbestimmungen hinweggesetzt und eine sogenannte unerlaubte Abschalteinrichtung eingebaut haben soll. Auch insoweit können dem Kläger die Grundsätze zur sogenannten sekundären Darlegungslast oder einer Beweiserleichterung oder eine Umkehr der Beweislast nicht helfen. b) Überdies müssten die Verantwortlichen der Beklagten auch mit einem entsprechenden Schädigungsvorsatz gehandelt haben. Der gemäß § 826 BGB erforderliche Vorsatz enthält ein Wissens- und ein Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (Senatsurteile vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, aaO Rn. 12; vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, aaO Rn. 22; vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, NJW-RR 2012, 404 Rn. 10; vom 28. Juni 2016, aaO Rn. 25; jeweils mwN). Die zumindest billigende Inkaufnahme der Schädigung eines anderen setzt damit korrespondierende Kenntnisse derselben natürlichen Person voraus und kann deshalb nicht losgelöst von diesen beurteilt werden. Im Einzelfall kann zwar aus dem Wissen einer natürlichen Person auf deren Willen geschlossen werden, sind aber die maßgeblichen Kenntnisse auf mehrere Personen innerhalb einer juristischen Person verteilt und ist nicht festgestellt, wer über welche Kenntnisse verfügt, so kommt die Unterstellung einer der juristischen Person beziehungsweise ihrem Organ zuzurechnenden billigenden Inkaufnahme der Schädigung ohne diesbezügliche Feststellungen einer Fiktion gleich; hier gibt es keine Lebenserfahrung, wonach von der Kenntnis auf die Billigung geschlossen werden könnte (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250, zitiert juris Rn. 16). Gemessen hieran kommen die Annahme eines entsprechenden Schädigungsvorsatzes tragenden Feststellungen nur dann in Betracht, wenn maßgebliche nach § 31 BGB verantwortliche Entscheidungsträger nicht nur die Kenntnis von dem Einbau einer unerlaubten Abschalteinrichtung als Täuschung der Zulassungsbehörde hatten, sondern hierbei auch eine entsprechende Schädigung der Kunden vorausgesehen und in Kauf genommen hatten. Auch hierzu fehlt es an jedem Vortrag. c) Schließlich müssten die Personen, die innerhalb des beklagten Unternehmens entsprechende Kenntnisse hatten, verfassungsgemäß berufene Vertreter im Sinne von § 31 BGB sein. Das ist indes nur der Fall, wenn ihnen ein wichtiger Aufgabenbereich zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung zugewiesen hat (vgl. nur Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 31 Rn. 8 mwN). Auch hierzu fehlt es an Vortrag. II. Es besteht für den Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme binnen eines Monats ab Zustellung dieses Beschlusses (§ 522 Abs.2 Satz 2 ZPO). Nach Ablauf dieser Frist wird der Senat dem Verfahren Fortgang gegeben.