16 U 105/17

Der Senat weist darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung der Klägerin gegen das am 23.06.2017 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 17 O 244/14 – nach § 522 Abs. 2 ZPO einstimmig durch Beschluss zurückzuweisen. Der Klägerin wird Gelegenheit gegeben, binnen 3 Wochen ab Zugang dieses Beschlusses zu dem Hinweis Stellung zu nehmen. G r ü n d e : I. Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht aufgrund der von den Beklagten erhobenen Verjährungseinreden insoweit abgewiesen, als die Klägerin auf Basis der erstmals mit Schriftsatz vom 17.08.2015 genannten Mängel weitere Mangelbeseitigungskosten in – im Berufungsverfahren noch geltend gemachter – Höhe von 158.700,00 € sowie weitere Feststellungen zu der Schadens- und Aufwendungsersatzpflicht der Beklagten begehrt. Die Klägerin kann die als Zahlungs- bzw. Feststellungsklage geltend gemachten Schadensersatzansprüche aus § 13 Nr. 7 Abs. 3 Satz 2 lit. b) VOB/B 2002 – ihr Bestehen unterstellt – jedenfalls nicht durchsetzen, denn die Beklagten sind gemäß § 214 Abs. 1 BGB zur Leistungsverweigerung berechtigt. Nach Maßgabe der folgenden Ausführungen sind die Ansprüche der Klägerin hinsichtlich der erstmals mit Schriftsatz vom 17.08.2015 geltend gemachten Mängel verjährt: 1. Die allgemeine Verjährungsfrist beträgt gemäß § 13 Abs. 4 Satz 1 VOB/B 2002 4 Jahre. 2. Entgegen der Ansicht der Klägerin greift vorliegend nicht die Arglist-Verjährung gemäß § 634a Abs. 3 Satz 1 BGB iVm einem Organisationsverschulden der Beklagten zu 1), die dazu führen würde, dass die allgemeine Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB (= 3 Jahre ab Kenntnis) Anwendung findet, ein. a. Nach den vom Landgericht auf den Urteils-Seiten 18-20 zutreffend dargestellten Grundsätzen, denen sich der Senat anschließt, hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin ein arglistiges Verhalten der Beklagten zu 1, insbesondere eine bewusst mangelhaft organisierte Bauüberwachung, nicht substantiiert dargelegt. b. Die dagegen erhobenen Berufungsrügen der Klägerin greifen nicht durch: (1) Soweit die Klägerin der Vorinstanz eine Verletzung des § 139 ZPO deshalb vorwirft, weil diese sie nicht darauf hingewiesen habe, dass sie eine Organisationsobliegenheitsverletzung der Beklagten zu 1) für nicht gegeben bzw. ein Einzelversagen für möglich erachte (Bl 1073 GA), hat dies aus mehreren Gründen keinen Erfolg. Die hinter den genannten Begriffen stehende Rechtsfrage der Arglist-Verjährung war generell Gegenstand der gewechselten Schriftsätze. Dass ein Einzelversagen grundsätzlich der Organisationsobliegenheitsverletzung und damit der Arglist-Verjährung entgegenstehen konnte, hatte die Klägerin selbst erkannt, denn auf Seite 17 ihres nachgelassenen Schriftsatzes vom 16.05.2017 (Bl 902 GA) zitiert sie in unterstrichenem Fettdruck aus dem Urteil des OLG Hamm vom 14.03.2012 – 12 U 118/10 eine Passage, wonach ein Organisationsverschulden bei einem „fahrlässiges Einmalversagen“ ausscheiden kann. Das Landgericht war gemäß § 139 ZPO nicht verpflichtet, seine Auffassung zu dieser Rechtsfrage in dem konkreten Streitfall bereits vor der Urteilsfassung mitzuteilen. Letztlich bringt die Klägerin auch nicht vor, welchen weiteren, zu einer abweichenden Arglist-Einschätzung führenden Sachverhalt sie auf einen entsprechenden Hinweis vorgetragen hätte. (2) Die weitere Rüge, die entscheidende 17. Zivilkammer des Landgerichts Köln habe bei der Bewertung der Arglist die in den bei ihr anhängigen über 40 Klage- und selbständigen Beweisverfahren streitgegenständlichen und damit gerichtsbekannten mehr als 10.000 Mängel in nahezu allen Gewerken unberücksichtigt gelassen (Bl 1072, 1182 f GA), verhilft der Berufung ebenfalls nicht zum Erfolg. Dieses Vorbringen der Klägerin ist schon nicht hinreichend substantiiert. Es ist nicht erkennbar, auf welche der von ihr behaupteten Mängel aus anderen Verfahren sie sich konkret stützt. Zudem lassen sich aus bloßen Mängelbehauptungen auch keine Rückschlüsse auf die Bauleistungen der Beklagten ziehen, hier hätte im Einzelnen dargelegt werden müssen, welche Baumängel auch tatsächlich bewiesen wurden. 3. Der Verjährungslauf begann gemäß § 13 Abs. 4 Satz 3 VOB/B 2002 mit der Abnahme der gesamten Leistung am 20.10.2010. Die regelmäßige Verjährungsfrist lief demzufolge mit dem 20.10.2014 ab. 4. Die Beklagten haben ausweislich ihrer Erklärungen vom 18.03.2014 (Anlage B 11 = Bl 819 GA) - iVm ihren Erläuterungsschreiben vom 18.03.2014 (Anlage B 12 = Bl 822ff GA) und 28.03.2014 (Bl 838f GA) - einen Verzicht auf die Einrede der Verjährung bis zum 31.12.2014 erklärt. Ob diese Verjährungsverzichtserklärungen auch die erstmals im Schriftsatz vom 17.08.2015 genannten Mängel erfasste, hat das Landgericht im Rahmen der Frage der rechtzeitigen Hemmung durch klageweise Geltendmachung (§ 204 Abs. 1 Nr.1 BGB) zurecht dahinstehen lassen. Denn die am 30.12.2014 bei Gericht eingegangene Klageschrift vom 22.12.2014 hat zwar den Lauf der Verjährungsfrist bzgl der in der Klageschrift aufgeführten Mängel (= fehlende TV-Inspektionen und Dichtheitsprüfungen, Mängel an Schacht 6,7 und die Totleitungen) gemäß § 204 Abs. 1 Nr.1 BGB und § 167 ZPO rechtzeitig gehemmt. In Bezug auf die erstmals im Schriftsatz vom 17.08.2015 genannten weiteren Mängel war dies allerdings nicht der Fall. Zur Begründung wird vollständig auf die der BGH-Rechtsprechung (vgl. Urt. v. 17.10.2000 – XI ZR 312/99 = NJW 2001, 305 zum alten Recht der Verjährungsunterbrechung) entsprechenden Ausführungen des Landgerichts zur fehlenden Individualisierung der Gewährleistungsansprüche, denen der Senat beitritt, verwiesen. 5. Soweit die Klägerin mit dem Berufungsbegründungsschriftsatz vom 02.10.2017 (Bl 1072 f und 1093-1095 GA) erstmals darauf verweist, die Parteien hätten durch einen vom 29.10.2014 bis zum 12.11.2014 geführten Briefwechsel die Verjährungsfrist einvernehmlich bis zum 22.06.2020 für solche Mängel verlängert, die ein Symptom der fehlerhaften Verdichtung – die insbesondere den Riss im Gussrohr des Leistungsabschnitts S7 - RR01 mitverursacht habe – darstellen, vermag dies nichts an der erfolgreichen Verjährungseinrede der Beklagten zu ändern. a. Zwar kann den entsprechenden Schreiben [Fax der Klägerin vom 29.10.2014 (Anlage RSG 49 = Bl 1099f GA), Schreiben der Beklagten zu 1) vom 10.11.2014 (Anlage RSG 50 = Bl 1101 GA), Fax-Nachfrage der Klägerin vom 11.11.2014 (Anlage RSG 51 = Bl 1102f GA) und Schreiben der Beklagten zu 1) vom 12.11.2014 (Anlage RSG 52 = Bl 1104 GA)] entsprechend der Berufungsbegründung der Klägerin (Bl 1093 f iVm 1077 GA) die unter Bezug auf die Empfehlungen des Schiedsgutachters Dipl.-Ing. A (Gutachten vom 25.01.2014 = Anlage RSG 8, S. 20 f.) getroffene Einigung dahingehend entnommen werden, dass hinsichtlich der konkret benannten Mängel in Form von - Senken in den Regenwasserleitungen in den Leistungsabschnitten S5-S4, S10-S9 und S13-12 sowie - nicht doppelgelenkig und ohne Schachtfutter ausgeführter Schachtanschlüsse der Schächte S1-17 die Verjährung bis zum 22.06.2020 verlängert wurde. Soweit die Klägerin in ihrem Berufungs-Replik-Schriftsatz vom 08.03.2018 noch weitergehender vorträgt, die Verjährungsverlängerung erfasse Risse, Verschiebungen an den Rohrverbindungen und Verformungen des Rohrquerschnitts (Bl 1183 GA), hat diese erweiterte Auslegung in dem vom 29.10.2014 bis zum 12.11.2014 geführten Briefwechsel der Parteien keine Stütze. b. Indes werden mit diesem Vorbringen der Klägerin neue Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel vorgetragen (1), die gemäß § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren nicht zuzulassen sind (2). (1) Unter „neue Angriffs- und Verteidigungsmittel“ im Sinne des § 531 ZPO fällt - lediglich - das streitige und damit beweisbedürftige Vorbringen, denn das Präklusionsrecht will keine Entscheidung in der Berufungsinstanz verhindern, die auf unstreitiger Tatsachengrundlage ergehen müsste (s. BGH, Beschl. v. 23.06.2008 – GSZ 1/08 = BGHZ 177, 212, zitiert nach juris Rz. 10, 14). Unstreitig ist zwar die Existenz der genannten Schreiben, nicht aber, dass die in dem Schriftsatz vom 17.08.2015 geltend gemachten Mängel auch tatsächlich zu den Mängeln gehören, die von der vereinbarten Verjährungsverlängerung erfasst werden. Die Beklagten bestreiten insoweit ausdrücklich, dass das die Einigung herbeiführende Schreiben der Beklagten zu 1 vom 12.11.2014 dahingehend zu verstehen sei, dass von der Gewährleistungsverlängerung auch die streitgegenständlichen Mängel, insbesondere der Riss im Gussrohr des Leistungsabschnitts S7 - RR01 umfasst ist (Bl 1121, 1142 GA). Streitig ist der tatsächliche Umstand, ob die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 17.08.2015 geltend gemachten Erscheinungen den Mängeln der Senken in den Regenwasserleitungen in den Leistungsabschnitten S5-S4, S10-S9 und S13-12 sowie der nicht doppelgelenkig und ohne Schachtfutter ausgeführten Schachtanschlüsse der Schächte S1-17 zuzuordnen sind. Dies bedürfte letztlich der Aufklärung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Dieses innerhalb des unstreitigen Rahmens der vereinbarten Verjährungsverlängerung für die Frage der Verjährung der in dem Schriftsatz vom 17.08.2015 geltend gemachten Mängel erhebliche streitige Vorbringen führt dazu, dass „neue Angriffs- und Verteidigungsmittel“ im Sinne des § 531 ZPO vorliegen (vgl. BGH, a.a.O.). (2) Für diese erstmals im Berufungsverfahren vorgebrachten streitigen Umstände liegen die Zulassungsvoraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht vor. Die Verjährungseinrede und die von ihr erfassten Mängel standen bereits erstinstanzlich im Streit der Parteien, so dass insbesondere die unterlassene Geltendmachung in erster Instanz auf Nachlässigkeit iSv § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO beruht. 6. Im Hinblick auf die Schreiben der Beklagten zu 1) vom 11.09.2015 (Bl 392 f GA) und 30.09.2015 (Bl 396 f GA) hat das Landgericht zutreffend offen gelassen, ob diese ein Anerkenntnis enthalten, da diese jedenfalls nach Ablauf der Verjährungsfrist am 30.12.2014 erklärt worden wären und damit keinen Neubeginn der Verjährungsfrist gemäß den §§ 212 Abs. 1 Nr. 1, 213 BGB bewirken konnten (vgl. BGH, Beschl. v. 08.01.2013 – VIII ZR 344/12 = NJW 2013, 1430 Rz. 6 f). 7. Die Klägerin kann sich letztlich auch nicht erfolgreich darauf berufen, die Erhebung der Verjährungseinrede sei generell treuwidrig. Der Gläubiger kann der Verjährungseinrede des Schuldners mit dem Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) begegnen, wenn er darauf vertrauen durfte, seine Ansprüche würden befriedigt oder jedenfalls nur mit sachlichen Einwänden bekämpft werden, und wenn er deshalb von einer rechtzeitigen gerichtlichen Geltendmachung seiner Ansprüche Abstand genommen hat (s. BGH, Urt. v. 01.02.1977 – VI ZR 43/75, zitiert nach juris; v. 28.11.1984 – VIII ZR 240/83, zitiert nach juris). Die Klägerin hat nichts dazu vorgetragen, dass die Beklagten in irgendeiner Weise den Eindruck erweckt hätten, die Arbeiten noch rechtzeitig vor dem Verjährungseintritt durchzuführen oder sich nicht auf die Verjährungseinrede zu berufen. II. Auch die weiteren Voraussetzungen, unter denen die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss zurückzuweisen ist, liegen vor. Dem Rechtsstreit kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu; es handelt sich um einen Streit, dessen Tragweite sich im konkreten Einzelfall erschöpft. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Eine mündliche Verhandlung im Berufungsverfahren ist nicht geboten. III. Darauf, dass bei einer Berufungsrücknahme die Anschlussberufung gemäß § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung verliert und nach Nr. 1222 GKG-VV die Gerichtskosten reduziert werden, wird ergänzend hingewiesen.