5 U 150/16

Die Berufung der Klägers gegen das am 2.11.2016 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Aachen – 11 O 294/14 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt. Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet. Gründe: I. Der am 23.7.1946 geborene Kläger zog sich bei einem Sturz einen Bruch des linken Oberarms zu, der am 9.4.2013 im St. F-Krankenhaus H mittels einer Plattenosteosynthese versorgt wurde. Am 23.4.2013 und am 17.5.2013 ließ der Kläger im Klinikum der Beklagten zunächst wegen einer Fußheberschwäche eine Dekompression der Nervenwurzel L5 links und sodann wegen Liquoraustritts aus der Wunde eine Revisionsoperation durchführen. Am 27.5.2013 wurde im St. F-Krankenhaus H wegen eines Plattenausbruchs eine Revision des linken Oberarms mit erneuter Plattenosteosynthese vorgenommen. Der Kläger hat die Beklagte vor allem mit der Begründung auf ein Schmerzensgeld von mindestens 30.000 €, die Feststellung der Ersatzpflicht und die Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten von 2.799,77 € in Anspruch genommen, dass er bei den Operationen falsch gelagert und zuvor nicht über das erhöhte Risiko eines Lagerungsschadens aufgeklärt worden sei. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz, der gestellten Anträge und der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Weder sei ein Behandlungsfehler bewiesen noch stehe fest, dass es durch eine der Operationen zu einer Lockerung und Dislokation des Osteosynthesematerials gekommen sei. Wegen mangelhafter Aufklärung hafte die Beklagte nicht, weil ein Lagerungsschaden des Arms nicht erwiesen sei und der Kläger auf den Einwand einer hypothetischen Einwilligung hin einen Entscheidungskonflikt nicht plausibel dargetan habe. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er seine erstinstanzlichen Anträge weiter verfolgt. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Dabei bezieht er sich auf ein fernmündlich von der Ärztin Dr. T gegenüber seinen Bevollmächtigten erstattetes Gutachten. II. Die Berufung des Klägers war gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. Die Berufung hat nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Hierzu wird auf den Senatsbeschluss vom 7.11.2017 verwiesen. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist. Die Stellungnahme des Klägers vom 2.1.2018 rechtfertigt keine andere Beurteilung. Es lässt sich nicht mit der nach § 286 ZPO erforderlichen Gewissheit feststellen, dass die Lagerung des linken Arms bei der Operation vom 17.5.2013, um die es allein noch geht, den am 23.5.2013 im St. F-Krankenhaus H diagnostizierten Ausbruch der Platte verursacht hat. Der Kläger geht in seiner Stellungnahme auf S. 4 selbst lediglich davon aus, dass mehr Indizien für als gegen die Annahme eines kausalen Zusammenhangs sprächen, was für einen Beweis nicht ausreicht. Ungeachtet des engen zeitlichen Zusammenhangs streitet gegen eine Verursachung, dass der Kläger nach der Dokumentation der Beklagten nach dem Eingriff vom 17.5.2013 nicht über Schmerzen im Bereich der linken Schulter und des linken Arms klagte, die bei einem lagerungs- und operationsbedingten Plattenausbruch zu erwarten gewesen wären. Hierzu wird auf die auf S. 1 f. des Ergänzungsgutachtens der Sachverständigen Prof. Dr. W/Dr. C wiedergegebenen Einträge in der pflegerischen Verlaufsdokumentation verwiesen. Die auf S. 6 des Senatsbeschlusses vom 7.11.2017 angesprochenen Schmerzen im Operationsgebiet sind solche im Bereich der operierten Liquorfistel in Höhe L5/S1. Bei dieser Sachlage könnte nur eine Beweislastumkehr infolge eines groben Behandlungsfehlers der Klage zum Erfolg verhelfen. Auf einen solchen beruft sich der Kläger in seiner Stellungnahme selbst nicht. Von einem groben Behandlungsfehler kann auch nicht ausgegangen werden. Zum einen lässt sich bereits eine fehlerhafte Lagerung nicht feststellen. Zum anderen sind keine Gründe ersichtlich, die einen etwaigen Lagerungsfehler als nicht mehr verständlich und als ein Verhalten erscheinen lassen würden, das einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf. Die Grundsätze über voll beherrschbare Risiken, die bei Lagerungsschäden dazu führen können, dass die Behandlungsseite sich entlasten muss, greifen vorliegend entgegen der Auffassung des Klägers nicht ein. Denn es steht schon nicht fest, dass der Schaden aus dem Verantwortungsbereich der Beklagten herrührt und bei der Operation vom 17.5.2013 entstanden ist. Beweiserleichterungen wegen einer unzureichenden Dokumentation der Lagerung kommen dem Kläger ebenfalls nicht zu Gute. Von einer unzureichenden Dokumentation sind die Sachverständigen Prof. Dr. W/Dr. C nicht ausgegangen. Vielmehr hat ihnen das Anästhesieprotokoll, in dem eine Lagerung auf dem Bauch angekreuzt ist und in dem es unter Anmerkungen heißt „Arm links angelagert, rechts < 90° + gepolstert“, eine Beurteilung ermöglicht. Sie haben darauf hingewiesen, dass die von der üblichen Auslagerung des Arms abweichende Anlagerung sorgfältig gewesen sei und der Schonung gedient habe. Es leuchtet ein, dass eine vor wenigen Wochen eingebrachte Plattenosteosynthese bei angelegtem Arm geschützt ist. Dafür, dass der linke Arm nur zu Beginn der Operation bei Legung der Infusion in Rückenlage angelagert war, nach den unstreitig während des Eingriffs erfolgten Umlagerungen aber nicht mehr, gibt es entgegen der vom Kläger im Schriftsatz vom 2.1.2018 vertretenen Auffassung keine Anhaltspunkte. Sie ergeben sich insbesondere nicht daraus, dass die Lagerung des Klägers im Operationsbericht vom 17.5.2013 als genusternale Lagerung bezeichnet wurde, bei der eine Anlagerung des Arms nach dem Vorbringen des Klägers nicht möglich ist. Die Beklagte hat in der Berufungserwiderung dargelegt, dass der Operateur Dr. O den Begriff genusternale Lagerung – wenn auch medizinisch ungenau – verwende, wenn er bei Bandscheibeneingriffen in Bauchlage operiere. Dies und die durchgehende Anlagerung des linken Arms sind nach den Anmerkungen im Anästhesieprotokoll plausibel. In den Anmerkungen, die die durchgeführten Maßnahmen zeitlich geordnet wiedergeben, sind zunächst das Legen des Zugangs, die Präoxygenierung und die Intubation beschrieben, erst sodann heißt es: „nach Bauchlage erneute Auskultation, (…,) Arm links angelegt, rechts < 90° + gepolstert.“ Der beantragten Zeugenvernehmung des Operateurs Dr. O, des Assistenten B und der Anästhesistin Dr. L bedarf es nicht. Zu konkreten Tatsachen, die vom Inhalt des Operationsberichts und des Anästhesieprotokolls abweichen oder die deren Inhalt ergänzen, hat der Kläger die Zeugen nicht benannt. Welche Schlüsse aus den im Operationsbericht und im Anästhesieprotokoll dokumentierten Tatsachen zu ziehen sind, insbesondere ob sich hieraus eine Abweichung vom fachärztlichen Standard ergibt, ist nicht durch die an der Behandlung beteiligten Ärzte, sondern durch einen vom Gericht bestellten Sachverständigen und auf der Grundlage seiner Ausführungen durch das Gericht zu beurteilen. Wegen mangelhafter Eingriffs- und Risikoaufklärung vor der Operation vom 17.5.2013 haftet die Beklagte schon deshalb nicht, weil nicht feststeht, dass der Eingriff, durch den die Liquorfistel erfolgreich behandelt worden ist, zu einer Lockerung und Dislokation der Plattenosteosynthese und damit zu einem Schaden geführt hat. Zudem greift der Einwand einer hypothetischen Einwilligung auch unter Berücksichtigung des Vorbringens im Schriftsatz vom 2.1.2018 durch, welches zu einem Entscheidungskonflikt keine neuen Gesichtspunkte enthält. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist darauf hinzuweisen, dass der Senat das Vorbringen des Klägers im Berufungsverfahren, welches auf den fernmündlichen Angaben der Ärztin Dr. T gegenüber seinen Prozessbevollmächtigten beruht, in vollem Umfang berücksichtigt hat. Es ist aus den im Beschluss vom 7.11.2017 dargelegten und den vorstehend aufgezeigten Gründen, die sich mit allen Einwendungen des Klägers gegen das erstinstanzliche Urteil auseinander setzten, unerheblich. Die Qualität eines Privatgutachtens, dem der Tatrichter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die gleiche Bedeutung wie einem gerichtlichen Gutachten beimessen muss, haben fernmündliche Erläuterungen eines Arztes gegenüber einer Partei oder deren Bevollmächtigten demgegenüber nicht. Dies folgt schon daraus, dass nicht überprüfbar ist, ob dem Arzt sämtliche für die Beurteilung maßgeblichen Behandlungsunterlagen vorgelegen haben, ob er den entscheidungserheblichen Sachverhalt vollständig zur Kenntnis genommen hat, ob seine mündlichen Ausführungen gegenüber der Partei oder deren Bevollmächtigten schlüssig und widerspruchsfrei waren und ob sie von der Partei in den eingereichten Schriftsätzen vollständig und zutreffend wieder gegeben worden sind. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Berufungsstreitwert: 66.820,98 €