5 U 124/17

Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung gegen das am 28.06.2017 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 25 O 141/15 – gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen. Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Hinweis innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses (§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO). G r ü n d e: I. Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, weil das angefochtene Urteil weder auf einer Rechtsverletzung beruht noch nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§§ 522 Abs. 2 Nr. 1, 513 Abs. 1 ZPO). Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, denn der Klägerin stehen gegen den Beklagten keine Ansprüche auf Schmerzensgeld oder auf Ersatz materieller Schäden zu. Die Klägerin hat Behandlungsfehler des Beklagten nicht bewiesen und auch die Aufklärungsrüge hat keinen Erfolg. 1. Nach dem Ergebnis der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme sind schadensursächliche Behandlungsfehler des Beklagten nicht festzustellen. a) Dass der Beklagte der Klägerin bei der Operation vom 30.04.2010 keine Antibiose verabreicht hatte, haben die Sachverständigen Prof. Dr. B und B2 nicht als fehlerhaft bewertet. Zum Zeitpunkt der Operation habe es noch keine spezifischen Vorgaben bezüglich der Gabe einer prophylaktischen Antibiose bei implantatbasierten Brustvergrößerungen gegeben. Erst die letzte Leitlinie zur Antibiotikaprophylaxe der AWMF aus 2012 beschreibe eine Antibiose bei sauberen Eingriffen unter Verwendung von alloplastischen Materialien, zu denen auch Brustimplantate gehörten, als indiziert. Die Leitlinie habe im Operationszeitpunkt noch nicht gegolten und im Übrigen werde der Nutzen einer perioperativen Antibiose in der medizinischen Literatur bis heute kontrovers diskutiert. Gegen diese mit Literaturnachweisen belegten Ausführungen der Sachverständigen hat die Klägerin auch mit der Berufung keine überzeugenden Einwendungen vorgebracht. Die mit der Berufungsbegründung aufgestellte Behauptung, es sei auch im Jahr 2010 medizinischer Standard gewesen, eine Antibiose vor einer Operation, wie sie am 30.04.2010 bei ihr erfolgt sei, durchzuführen, ist nicht belegt und erfolgt ersichtlich ins Blaue hinein. Darüber hinaus kann die auch hinsichtlich der Schadenskausalität beweisbelastete Klägerin nicht beweisen, dass sich das Fehlen einer perioperativen Antibiose schadensursächlich ausgewirkt hat. Zu einer Wundinfektion ist es nicht gekommen. Es lag eine nur kurzzeitige Wundheilungsstörung vor. Dass diese nicht eingetreten wäre, wenn eine Antibiose vergeben worden wäre, ist nicht beweisbar. Vielmehr hat die Sachverständige B2 einen Zusammenhang klar verneint (vgl. Seite 2 des Sitzungsprotokolls vom 31.05.2017, 3. Absatz: „An einer solchen Wundheilungsstörung hätte auch eine Antibiose nichts geändert.“). Angesichts dieser deutlichen Worte ist der mit der Berufungsbegründung erhobene Einwand, die Sachverständige habe sich „nebulös“ geäußert, in keiner Weise nachvollziehbar. Schließlich ist auch nicht beweisbar, dass das Entstehen des sog. „Double-Bubble-Phänomens“, auf das die Klägerin ihre Ansprüche maßgeblich stützt, durch das Fehlen einer perioperativen Antibiose hervorgerufen worden ist. b) Die Klägerin hat nicht bewiesen, dass das bei ihr aufgetretene sog. Double-Bubble-Phänomen auf einen Behandlungsfehler des Beklagten zurückzuführen ist. Die Sachverständigen Prof. Dr. B und B2 haben dem Operationsbericht keine Hinweise auf ein nicht kunstgerechtes Vorgehen des Beklagten entnehmen können. Das Auftreten eines Double-Bubble-Phänomens als solches weist nicht auf einen Fehler hin, denn nach den Ausführungen der Sachverständigen sind unterschiedliche Ursachen eines solchen Phänomens denkbar. Risikofaktoren seien eine deutlich ausgeprägte Unterbrustfalte vor der Operation, ein kurzer Abstand zwischen Nippel und Unterbrustfalte und eine tubuläre Brustfehlbildung. Das Phänomen könne aber auch ohne solche prädisponierenden anatomischen Faktoren auftreten. Soweit die Klägerin beantragt, die Sachverständige B2 zur bislang ungeklärten Ursache des aufgetretenen Phänomens erneut anzuhören, ist dieser Antrag ersichtlich auf Ausforschung des Sachverhaltes gerichtet und er ist zudem verspätet. Die Klägerin hatte in der mündlichen Verhandlung am 31.05.2017 beim Landgericht die Gelegenheit, der Sachverständigen Fragen zu stellen. Dies hat sie nicht getan. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, weswegen die Klägerin die für sie noch offenen medizinischen Fragen nicht im Rahmen deren mündlichen Anhörung stellen konnte. 2. Der Beklagte haftet auch nicht aufgrund eines Aufklärungsfehlers. Die Klägerin ist über das Risiko des sog. Double-Bubble-Phänomens aufgeklärt worden. Zwar ist dieser Begriff nach Angaben der Klägerin nicht wörtlich durch den Beklagten verwendet worden. Das Phänomen ist aber nach den Ausführungen der medizinischen Sachverständigen mit dem Hinweis auf „Dellen, Wellenbildung und Formveränderung“ hinreichend beschrieben worden. Dieser Wertung schließt sich der Senat an. Dass über die Möglichkeit des Auftretens von Dellen, Wellenbildung und Formveränderungen mit der Klägerin gesprochen worden ist, hat der Beklagte bei seiner persönlichen Anhörung glaubhaft bestätigt. Seine Angaben finden Niederschlag in dem von der Klägerin unterzeichneten Aufklärungsformular. Dort sind die oben genannten Risiken handschriftlich eingetragen worden. Soweit die Klägerin hierzu in der mündlichen Verhandlung beim Landgericht erklärt hat, die dokumentierte Aufklärung sei nicht in der Weise erfolgt, dass es bei ihr auch so angekommen sei, ist diese Einlassung nicht geeignet, Zweifel an der Wahrheitsgemäßheit der Angaben des Beklagten zu begründen. Zum einen lässt die Erklärung der Klägerin offen, welchen von den Angaben des Beklagten abweichenden Inhalt das Aufklärungsgespräch nach ihrer Erinnerung denn sonst hatte. Zum anderen sind nach ständiger Rechtsprechung an den vom Arzt zu führenden Nachweis der ordnungsgemäßen Aufklärung keine unbilligen Anforderungen zu stellen. Dem Arzt ist im Zweifel zu glauben, wenn seine Darstellung schlüssig ist und der Patient ein Aufklärungsformular unterzeichnet hat, das einen Hinweis auf das realisierte Risiko enthält. So verhält es sich hier. Ohne Erfolg rügt die Klägerin, der Beklagte hätte sie, nachdem sie sich am Operationstag gegen die ursprünglich geplante Warzenhofverkleinerung mit Bruststraffung entschieden habe und der Beklagte daraufhin ein größeres Implantat gewählt habe, über das durch das geänderte Vorgehen erhöhte Risiko eines Double-Bubble-Phänomens aufklären müssen. Eine solche Aufklärung wäre allenfalls dann geboten gewesen, wenn hinsichtlich des geänderten Vorgehens ein wesentlich höheres Risiko eines Double-Bubble-Phänomens bestanden hätte. Davon kann aber nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme nicht ausgegangen werden. Die Sachverständige B2 hat ausgeführt, das Risiko eines Double-Bubble-Phänomens sei bei Einbringung des größeren Implantates relativ gesehen etwas höher gewesen. Im Hinblick darauf, dass die Klägerin über das Risiko von Dellen, Wellenbildung und Formveränderung aufgeklärt war, bedurfte es einer besonderen Aufklärung über ein durch das etwas größere Implantat (300 statt 270 cc) leicht höheres Risiko für das Auftreten eines Double-Bubble-Phänomens nach Auffassung des Senates nicht. Zu Unrecht macht die Klägerin geltend, die Aufklärung müsse, da „auf dem Operationstisch“ durchgeführt, als nicht erfolgt gelten. Die Klägerin ist in zwei Aufklärungsgesprächen am 14.02.2010 und am 12.04.2010 über einen Eingriff mit Brustvergrößerung mittels Silikonimplantaten, Straffung der Brust durch Warzenhofverkleinerung sowie über die damit einhergehenden Operationsrisiken umfassend aufgeklärt worden. Weil sich die Klägerin am Operationstag gegen eine Bruststraffung entschieden hatte, wurde mit ihr über den dann zu empfehlenden Einsatz etwas größerer Implantate gesprochen. Mit dieser Vorgehensweise war die Klägerin einverstanden. Von einer ganz wesentlichen Operationsänderung, die eine erneute, umfassende Aufklärung erfordert hätte, kann danach nicht die Rede sein. Ob der durch den Beklagten erhobene Einwand der hypothetischen Einwilligung durchgreift, ist nach derzeitigem Sachstand nicht abschließend zu berurteilen, denn dem Sitzungsprotokoll lässt sich nicht entnehmen, dass die Klägerin zum Entscheidungskonflikt persönlich angehört worden ist. Der Senat hat jedoch erhebliche Zweifel, dass die Klägerin, wenn es hierauf ankäme, einen Entscheidungskonflikt glaubhaft machen könnte. Ihr schriftsätzliches Vorbringen, sie hätte sich bei richtiger Aufklärung noch einmal Bedenkzeit auserbeten oder sich aber für eine andere Vorgehensweise entschieden, überzeugt nicht. Dass die Klägerin, die sich neben der Brustoperation auch zu einer rein kosmetischen Schamlippenveränderung mit nicht unerheblichen Risiken entschieden hatte, tatsächlich ernsthaft darüber nachgedacht hätte, sich wegen eines nur etwas erhöhten Risikos eines Double-Bubble-Phänomens für eine Bruststraffung mit Warzenhofverkleinerung, die in jedem Fall mit einer sichtbaren Narbe verbunden gewesen wäre, oder gar gegen jeglichen Eingriff entschieden hätte, ist nicht plausibel. Schließlich scheitert ein Schadensersatzanspruch aufgrund Aufklärungsfehlers aber auch an der von der Klägerin zu beweisenden Schadenskausalität. Die Sachverständige B2 hat erklärt, dass das bei der Klägerin ohnehin nur als geringgradig zu bezeichnende Phänomen nicht nachweisbar auf die Einbringung der etwas größeren Implantate zurückführen lasse. Auch bei Einbringen eines kleineren Implantates, wie es eigentlich geplant gewesen sei, hätte es zu dieser Situation kommen können. Den Beweis, dass das Double-Bubble-Phänomen auf der – unterstellt – von der Einwilligung nicht gedeckten Operationsänderung mit Einbringung größerer Implantate beruht, kann die Klägerin nicht erbringen. II. Bei dieser Sachlage gibt die Berufung zu einer Abänderung des angefochtenen Urteils insgesamt keine Veranlassung. Die Rechtssache hat keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung (§ 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO); eine mündliche Verhandlung erscheint unter Berücksichtigung aller weiteren Aspekte des Rechtsstreites auch aus sonstigen Gründen nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Nr. 4 ZPO).