24 U 96/15

Die Berufung der Beklagten zu 3) und 4) gegen das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 14.04.2015 – 21 O 522/13 – wird auch insoweit zurückgewiesen, als die Beklagten zu 3) und 4) hiermit die gegen Klägerin gerichtete Widerklage weiterverfolgen. Die Kosten des Berufungsverfahrens sowie die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3) und 4) und der Klägerin im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde – I ZR 235/15 – werden den Beklagten zu 3) und 4) als Gesamtschuldnern auferlegt. Das vorliegende und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe: I) Die Klägerin hat die Beklagten zu 3) und 4) als ehemalige Eigentümer und Verkäufer der Immobilie K XX in I sowie die Beklagten zu 1) und 2) als Käufer auf Zahlung von Maklerlohn in Anspruch genommen. Die Beklagten zu 3) und 4) haben (Dritt-)Widerklage erhoben und die Verurteilung der Klägerin und der Drittwiderbeklagten zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 11.150,67 EUR nebst Zinsen begehrt. Insofern haben die Beklagten zu 3) und 4) u.a. geltend gemacht, die Drittwiderbeklagte habe fehlerhafte Informationen über die mit der linken Haushälfte zu erzielende Miete erteilt und fälschlich mitgeteilt, dass dort Kupferrohre noch nicht ausgetauscht worden seien, weswegen die Beklagte zu 1) ihren ursprünglichen Kaufentschluss fallen gelassen habe. Erst im Rahmen eines persönlichen Gespräches zwischen den Beklagten zu 1) und 4) am 22.12.2012, dem Geburtstag der Beklagten zu 3), sei all dies aufgeklärt worden. Wegen der durch die Klägerin und die Drittwiderbeklagte verursachten Verzögerungen hätten die Beklagten zu 3) und 4) ein bei der T K2C aufgenommenes Immobiliendarlehen über den 30.07.2012 hinaus verlängern müssen und hierdurch unnötige Zinsen in Höhe der Widerklageforderung zu zahlen gehabt. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (Bl. 177 ff. GA). Das Landgericht Köln hat mit Urteil vom 14.04.2015 die Klage gegen den Beklagten zu 2) – den Ehemann der Käuferin – abgewiesen. Die Beklagte zu 1) (als Käuferin) hat die Kammer antragsgemäß zur Zahlung der geltend gemachten Käuferprovision in Höhe von 57.120 EUR, die Beklagten zu 3) und 4) zur Zahlung einer Verkäuferprovision in Höhe von 38.080 EUR, jeweils nebst Zinsen, verurteilt. Die Widerklage hat das Landgericht abgewiesen. Der Senat hat die Berufung der Beklagten zu 3) und 4) durch Urteil vom 05.11.2015 zurückgewiesen und die Revision hiergegen nicht zugelassen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zu 3) und 4) hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 10.11.2016 nach teilweiser Rücknahme des Rechtsbehelfs und unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das Urteil des Senats im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten zu 3) und 4) gegen das die Widerklage gegen die Klägerin abweisende Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 14.04.2015 zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung hat der Bundesgerichtshof die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3) und 4) und der Klägerin im Beschwerdeverfahren, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Beklagten zu 3) und 4) beantragen nunmehr, unter Abänderung des am 14.04.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln (Az: 21 O 522/13) die Klägerin zu verurteilen, an sie 11.150,67 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.07.2014 zu zahlen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 09.02.2017 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen T2 und X-N. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Sitzungsniederschrift vom 09.02.2017. II. Die Berufung der Beklagten zu 3) und 4) hat – soweit darüber noch zu befinden war – keinen Erfolg. Das Landgericht hat auch die gegen die Klägerin gerichtete Widerklage zu Recht abgewiesen. Den Beklagten zu 3) und 4) steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. 1) Soweit die Beklagten die Auffassung vertreten haben, im Zusammenhang mit einer unzutreffenden Wohnflächenangabe (wegen Nichtberücksichtigung der Terrassenflächen), einer unzutreffenden Angabe vorhandener Suchkunden bzw. kaufwilliger Bestandskunden oder einer zögerlichen Vermarktung des Objekts lägen schadensersatzbegründende Pflichtverletzungen der Klägerin vor, trifft dies nicht zu. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen in dem Urteil des Senats vom 05.11.2015 (dort S. 20 f.) Bezug genommen. 2) Nach Durchführung der Beweisaufnahme steht ebenso wenig zur hinreichenden Überzeugung des Senats fest, dass die zögerliche Kaufentscheidung der ehemaligen Beklagten zu 1), der Zeugin T2, auf Pflichtverletzungen der Klägerin im Zusammenhang mit Falschangaben zum Zustand der Kupferrohrleitungen und den erzielbaren Mieteinnahmen im Hinblick auf die kleinere Haushälfte zurückzuführen ist. a) Der Senat ist bereits nicht mit der im Rahmen von § 286 ZPO notwendigen Gewissheit von einer entsprechenden Pflichtverletzung der Klägerin überzeugt. Ein Beweis kann dabei in der Regel erst dann als geführt angesehen werden, wenn zumindest ein solcher Grad an Gewissheit vorliegt, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. nur BGH, Urt. v. 17.02.1970 – III ZR 139/67 = BGHZ 53, 245 ff.). Zwar haben die Zeugen O und C T2 ausgesagt, die Zeugin X-N habe im Rahmen der Besichtigungstermine angegeben, die Kupferrohrleitungen in der linken Haushälfte seien nicht erneuert worden und die erzielbare Miete betrage dort lediglich 1.300 EUR. Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin T2 bestehen aber bereits deswegen, weil sich die Zeugin nicht sicher an den konkreten Verlauf der Gespräche hat erinnern können. Zwar erscheinen aufgrund des längeren Zeitablaufs gewisse Erinnerungslücken als lebensnah. Dies ändert aber nichts daran, dass die eher detailarme und vage Schilderung der Zeugin für sich genommen keine tragfähige Grundlage für eine entsprechende Überzeugungsbildung durch den Senat bildet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es der Zeugin T2 auch im Übrigen sichtlich schwer gefallen ist, die Umstände des Erwerbs der streitgegenständlichen Immobilie chronologisch und inhaltlich nachvollziehbar einzuordnen. So hat sie etwa auf Nachfrage bekundet, dass sie heute nicht mehr wisse, ob bzw. wann man mit den Eheleuten I2 über den Zustand der Rohrleitung und der Heizung gesprochen habe. Für die Richtigkeit ihrer Angaben spricht zwar ansatzweise, dass entsprechende Notizen der Zeugin auf einem Exposé zu der streitgegenständlichen Immobilie vermerkt sind (Anl. B10, Bl. 149 AH). Die Zeugin T2 hat indes auf Vorhalt auch nicht sicher auszuschließen vermocht, dass diese Angaben womöglich auf einem Missverständnis beruhten, weil die Besichtigungstermine aufgrund der Anwesenheit ihrer Kinder und der Schwiegermutter recht chaotisch verliefen, auch wenn sie sich nach eigenen Angaben derartige Dinge normalerweise sorgfältig notiere. Wie genau es zu den Notizen auf dem Exposé gekommen ist, hat die Zeugin im Rahmen ihrer Vernehmung zudem nicht genau sagen können, sie hat lediglich geschlussfolgert, aufgrund von eigenen Erfahrungen mit Rohrbrüchen in einem vorher bewohnten Haus im Hahnwald danach gefragt zu haben. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Zeuge C T2 die Aussage seiner Ehefrau insoweit bestätigt und ergänzt hat, dass die fehlerhaften Angaben der Zeugin X-N, die er selbst gehört habe, im Rahmen des 2. Besichtigungstermins erfolgt sein sollen. Auch seine Angaben zum Inhalt der Gespräche blieben insgesamt eher blass. Hinzu kommt, dass dem Senat die Gefahr von Missverständnissen bei dem Zeugen T2 aufgrund der jedenfalls im Grundsatz bestehenden sprachlichen Barriere noch größer erscheint als bei seiner Ehefrau. Darüber hinaus hat die Zeugin X-N im Rahmen ihrer Vernehmung bestritten, entsprechende Aussagen getätigt zu haben. Zwar hat sich auch die Zeugin X-N nicht im Einzelnen an die Besprechungstermine zu erinnern vermocht. Dieser Umstand erscheint dem Senat allerdings aufgrund der beruflichen Tätigkeit der Zeugin als Maklerin und der damit einhergehenden Vielzahl vergleichbarer Situation im Grundsatz nachvollziehbar. Zudem hat die Zeugin für den Senat nachvollziehbar geschildert, warum sie eine Aussage, wie sie getätigt worden sein soll, nicht gemacht hat. Auch aus Sicht des Senats bestand für sie kein erkennbarer Anlass, das streitgegenständliche Objekt im Hinblick auf Ausstattung und Vermietbarkeit schlechtzureden. Insoweit hätte es aufgrund des Provisionsinteresses der Zeugin X-N eher nahegelegen, diese Angaben zu beschönigen. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der Zeugin X-N die maßgeblichen Informationen zum Zeitpunkt der Besprechungstermine nicht vorlagen oder dass sie diese versehentlich falsch darstellte, bestehen aus Sicht des Senats nicht. Jedenfalls im Rahmen ihrer Vernehmung hat die Zeugin X-N die durch die Beklagten seinerzeit aufgrund des Mietvertrages mit den Eheleuten C2 (Anl. B5a, Bl 75 ff. AH) erzielte Kaltmiete in Höhe von 1.950 EUR zutreffend wiederzugeben vermocht. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass sowohl die Zeugen T2 als auch die Zeugin X-N als ehemalige Parteien dieses Rechtsstreits – jedenfalls abstrakt – ein eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits haben. Vor diesem Hintergrund sieht der Senat insgesamt keine Veranlassung, im Hinblick auf die behaupteten Pflichtverletzungen der Aussage der Zeugen T2 mehr Glauben zu schenken als der Darstellung der Zeugin X-N. b) Dessen ungeachtet bestehen daneben durchgreifende Zweifel an der Kausalität etwaiger Pflichtverletzungen für eine zögerliche Kaufentscheidung der Zeugin T2. Die Zeugen T2 haben bereits nicht den schriftsätzlichen Vortrag der Beklagtenseite bestätigt, wonach die angeblichen Fehlinformationen über die erzielbare Miete und den Zustand der Rohrleitungen in der linken Haushälfte im Rahmen eines Gesprächs am 22.12.2012 anlässlich des Geburtstages der Beklagten zu 3) ausgeräumt werden konnten. Vielmehr hat die Zeugin T2 bekundet, man habe sich nach dem notariellen Kaufvertrag über die größere rechte Haushälfte „bei einem Glas Rotwein“ zusammengesetzt. Im Zuge dessen sei man auf die Miete zu sprechen gekommen und der Beklagte zu 4) habe ihr schließlich vorgerechnet, wie mit der tatsächlich erzielbaren Miete auch der Erwerb der kleineren Haushälfte finanziert werden könne. In Übereinstimmung damit hat auch der Zeuge T2 ausgesagt, die tatsächlich erzielbare Miete hätten sie erst in einem Gespräch mit dem Beklagten zu 4) nach Abschluss des Kaufvertrages über die größere Haushälfte erfahren. Auch eingedenk naheliegender Erinnerungslücken aufgrund des Zeitablaufs vermag diese Darstellung nicht zu überzeugen. Es erscheint dem Senat bereits als wenig lebensnah, dass Käufer und Verkäufer des Objekts erstmals im Anschluss an den notariellen Kaufvertrag über die größere Haushälfte über die tatsächlich erzielbare Miete für die kleinere Haushälfte sprechen, insbesondere vor dem Hintergrund, dass dieser Umstand nach den Aussagen der Zeugen T2 maßgeblich dafür gewesen sein soll, von dem ursprünglich beabsichtigten Kauf beider Haushälften vorerst Abstand zu nehmen. Darüber hinaus ist im Zuge der Vernehmung der Zeugen T2 letztlich im Dunkeln geblieben, was genau den Ausschlag für den Entschluss gegeben hat, zunächst die größere Haushälfte zu erwerben. Sofern sie dies übereinstimmend darauf zurückgeführt haben, dass man ja in der Gegend gewohnt und deswegen das Objekt immer wieder gesehen habe, so dass schließlich der Entschluss gereift sei, die größere Haushälfte zu erwerben, erschließt sich nicht, inwieweit dieser Prozess durch fehlerhafte Angaben der Klägerin bzw. der Zeugin X-N zum Zustand bzw. zur Vermietbarkeit der kleineren Haushälfte beeinflusst worden sein soll. Dies gilt umso mehr, als ausweislich des Exposés zu dem streitgegenständlichen Objekt den Zeugen T2 von Anfang an die Möglichkeit vor Augen geführt wurde, lediglich eine Haushälfte zu erwerben. Die hiernach verbleibenden Zweifel an einer kausalen Pflichtverletzung der Klägerin gehen zulasten der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten zu 3) und 4). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO. IV. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor: Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO. Gegenstand des Rechtsstreits ist nach Abschluss des Verfahrens über die Nichtzulassungsbeschwerde nur noch die Entscheidung einer zwischen den Parteien streitigen Tatsachenfrage; entscheidungserhebliche und klärungsbedürftige abstrakt-generelle Rechtsfragen stellen sich demgemäß nicht. Streitwert für das Berufungsverfahren : bis zum 05.11.2015 49.230,67 EUR danach 11.150,67 EUR