19 U 138/14

1. Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das am 22.08.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 7 O 309/13 - gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen. 2. Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. G r ü n d e : I. Die Berufung der Klägerin hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO). 1. Soweit die Klägerin erstmals in der Berufung behauptet, die Regelung in der „Leistungsübersicht“ zum Rahmenvertrag 2011-2012 sei nicht Vertragsbestandteil geworden, so kann sie damit nicht gehört werden. Denn nach dem unstreitigen Teil des Tatbestands des erstinstanzlichen Urteils ist die Regelung … Das tatsächliche Auftragsvolumen richtet sich ausschließlich nach Anzahl und Umfang der erteilten Einzelaufträge und können den hier angegebene Gesamtauftragswert sowohl unter- als auch überschreiten (siehe besondere Vertragsbedingungen) … im Rahmenvertrag enthalten . Die Klägerin hatte den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 09.12.2013, Bl. 16 GA, nicht bestritten, so dass er zu Recht als zugestanden behandelt worden ist. Der nunmehr geänderte Vortrag ist neu und – da nicht ersichtlich ist, dass er nicht bereits erstinstanzlich hätte vorgebracht werden können - nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. 2. Was den Regelungsgehalt des vorgenannten Auszugs aus der Leistungsübersicht zum Rahmenvertrag anbelangt, so hat das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen – auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden kann – ausgeführt, dass keine feste Auftragsmenge vereinbart wurde, vielmehr von der Beklagten nur ein Rahmen vorgegeben wurde und die Einzelaufträge oder –abrufe maßgeblich sein sollten. Soweit die Klägerin einwendet, diese Leistungsübersicht sei schon in sich widersprüchlich, weil einerseits kein bestimmtes Auftragsvolumen gelten soll, anderseits aber auf den Charakter als Einheitspreisvertrag verwiesen werde, so überzeugt dies nicht. Vielmehr gehen die Regelungen „Änderung der Vordersätze sind möglich, ohne dass Preisänderungen der Einheitspreise dieses Zeitvertrages erfolgen können“ und „Das tatsächliche Auftragsvolumen richtet sich ausschließlich nach Anzahl und Umfang der erteilten Einzelaufträge und können den hier angegebenen Gesamtauftragswert sowohl unter- als auch überschreiten“ in dieselbe Richtung, nämlich dahin, dass sowohl Mengenänderungen im Rahmen der Einzelabrufe als auch beim Gesamtvolumen nicht zu Preisänderungen führen können sollen. Soweit die Klägerin auf ihr Angebot vom 21.01.2011, Anlage K1, Bl. 1 AH, verweist und meint, da die Leistungsübersicht dort nicht genannt sei, seien die dort aufgeführten Vertragsbestandteile („Besondere Vertragsbedingungen“, „Zusätzliche Vertragsbedingungen“, „Bau- und Einzelbeschreibung“, „Leistungsverzeichnis“) vorrangig bzw. wegen Widersprüchlichkeit die Auslegungsregel des § 1 Abs. 2 VOB/B heranzuziehen, kann dem nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, dass erstinstanzlich nur die „Zusätzlichen Vertragsbedingungen“ in der Anlage K1 (Bl. 6 ff. AH) vorgelegt worden sind, die in § 4 Regelungen zur Preisermittlung enthalten (nicht im individuellen Vertragstext, wie von der Klägerin fälschlicherweise im Schriftsatz vom 23.07.2014, Bl. 54 GA, behauptet) und auch in der Berufung nur die „Besonderen Vertragsbedingungen“ vorgelegt werden, nicht aber die Bau- und Einzelbeschreibung und das Leistungsverzeichnis, so dass sich die von der Klägerin reklamierte Widersprüchlichkeit der Vertragsbedingungen untereinander nicht zuverlässig beurteilen lässt, ist die Leistungsübersicht, die unstreitig in den Vertrag einbezogen wurde, in Aussage und Gestaltung als vorrangig einzustufen. Denn sie enthält als einzige dem Gericht vorliegende Unterlage individualisierte Leistungsvorgaben für den Rahmenvertrag (Anzahl der Bohrungen, Rammsondierungen und Schürfungen; Kanalbaumaßnahme im Ler Stadtgebiet, Vertragsdauer) und erscheint demnach gleichsam „vor die Klammer gezogen“. Dafür spricht auch die - im Vergleich zu den übrigen vorliegenden Vertragsbedingungen - gesteigerte Schriftgröße. Aus den im Angebot der Klägerin als erstes genannten „Besonderen Vertragsbedingungen“ (Anlage BK 3, Bl. 86 ff. GA) ergeben sich keine abweichenden Regelungen zur Preisermittlung. Bei den als nächstes aufgeführten „Zusätzlichen Vertragsbedingungen“ handelt es sich um Bestimmungen, die nicht für den konkreten Rahmenvertrag geschaffen wurden, also um „Allgemeine Geschäftsbedingungen“, so dass die - eine besondere Vertragsbedingung darstellende - Regelung in der Leistungsübersicht vorgeht. Auch sagt Ziff. 4.2. der „Zusätzlichen Vertragsbedingungen“ (vgl. Bl. 8 AH) nicht, dass § 2 Abs. 3 VOB/B im konkreten Fall anwendbar wäre, sondern die Vorschrift enthält nur eine abstrakte Regelung für den Fall, dass „nach § 2 Abs. 3, 5, 6, 7 oder 8 Nr. 2 Preise zu vereinbaren“ sind. Insofern ist der allgemeine Verweis auf Ziff. 2 Abs. 3 VOB/B unschädlich, da hier nicht einschlägig. Dies hat das Landgericht zutreffend erkannt (vgl. S. 5 oben des Urteils). 3. Die Regelung in der Leistungsübersicht zum Rahmenvertrag, die hier zur Unanwendbarkeit des § 2 Abs.3 VOB/B führt, ist auch weder unwirksam noch ist es der Beklagten nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die fehlende Möglichkeit zur Preisanpassung trotz Mengenunterschreitung im Verhältnis zum avisierten Auftragsvolumen zu berufen. Wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, liegt kein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A vor. Der Klägerin wird kein ungewöhnliches Wagnis Im Sinne von § 7 Abs.1 Nr. 3 VOB/B auferlegt und es liegt damit auch keine unzumutbare Belastung der Klägerin vor. Denn es handelt sich bei der vorliegenden Vertragsgestaltung um einen - auch im Anwendungsbereich der VOB/A zulässigen - üblichen Rahmenvertrag, der im Hinblick auf Anzahl, Zeitpunkt und Größenordnung der Einzelaufträge in gewisser Weise unverbindlich ist (vgl. Schranner in: Ingenstau/Korbion, VOB, 18. Aufl., 2013, § 4 Rz. 49 und 50). Diese Unsicherheit war dem Auftrag durch die Leistungsübersicht, Anlage B3, die nach Angaben der Klägerin der Leistungsbeschreibung in der öffentlichen Ausschreibung entspricht, praktisch „auf die Stirn“ geschrieben, so dass es sich um ein voraussehbares und damit für die Klägerin kalkulierbares Risiko handelt, das ihr zudem aus der Handhabung des vorherigen Rahmenvertrages aus dem Jahr 2007, bei dem es ebenfalls nicht zu einer Ausschöpfung des Gesamtvolumens gekommen war, bekannt war. Gegen ein unzumutbares Wagnis spricht auch, dass die Möglichkeit der Preisanpassung bei Mengenabweichungen nicht nur individualvertraglich abbedungen werden kann, sondern der Ausschluss von § 2 Abs. 3 VOB/B selbst in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keinen grundsätzlichen Bedenken begegnet (vgl. BGH, Urteil vom 08.07.1993, VII ZR 79/92 – NJW 1993, 2738; Werner/Pastor, Der Bauvertrag, 14. Aufl. 2013, Rz. 1505). Das Landgericht hat auch zutreffend darauf verwiesen, dass es sich bei der Klägerin um einen großes überregional tätiges Bohrunternehmen handelt, das über Erfahrung bei Ausschreibungen öffentlicher Auftraggeber verfügt. Insofern ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte hier ihre Marktmacht ausgenutzt und der Klägerin einen für sie ungünstigen Vertrag gleichsam diktiert hätte. Die Beklagte hat auch unwidersprochen vorgetragen, dass die Baustelleneinrichtung für jede Bohrmaßnahme im Rahmen des Rahmenvertrages gesondert vergütet wurde und damit kalkulierbar war. Was die Bereithaltung von Bohrgeräten und Personal anbelangt, so sind keine unüberschaubaren Risiken erkennbar, die ein Festhalten am Vertrag unzumutbar machten. Auch die Bindung an die Vertragsdauer von maximal zwei Jahren ist nicht übermäßig lang. Soweit die Klägerin behauptet, die Beklagte könne willkürlich Leistungen abrufen oder nicht, so trifft dies nicht zu. Die Beklagte war aufgrund des Rahmenvertrages vielmehr verpflichtet, ihren Bedarf während der Vertragsdauer bei der Klägerin zu decken und kein drittes Bohrunternehmen einzusetzen. Dagegen hat die Beklagte – soweit ersichtlich – auch nicht verstoßen. Auch war sie gehalten, das Auftragsvolumen möglichst genau zu umgrenzen. Zwar ist hier die Unterschreitung des Gesamtvolumens an Bohraufträgen im Rahmenvertrag 2011-2012 um ca. 65 % sehr hoch. Sie indiziert aber dennoch keine schuldhafte Fehlkalkulation der Beklagten. Vielmehr hätte die Klägerin für eine Pflichtverletzung der Beklagten und den sich daraus ergebenden Schaden näher vortragen müssen, worauf das Landgericht bereits verwiesen hat. 4. Mit zutreffenden Erwägungen, auf die der Senat verweist, hat das Landgericht auch sowohl einen Anspruch auf Vertragsauffassung nach § 313 BGB als auch einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB verneint. Es hat daher bei dem angegriffenen Urteil zu verbleiben. II. Die Klägerin hat Gelegenheit zur Stellungnahme - auch zur Frage der Rücknahme des Rechtsmittels - binnen der ihr gesetzten Frist. Abschließend wird auf die Möglichkeit der Rücknahme der Berufung zum Zwecke der Ersparnis eines Teils der im zweiten Rechtszug angefallenen Gerichtsgebühren hingewiesen.