5 U 116/13

Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das am 12. August 2013 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 25 O 259/11 – gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen. Der Kläger erhält Gelegenheit, zu dem Hinweis innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen. Gründe : I. Die Berufung hat nach gründlicher Prüfung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, weil das angefochtene Urteil weder auf einer Rechtsverletzung beruht noch nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§§ 522 Abs. 2 Nr. 1, 513 Abs. 1 ZPO). Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger kann von dem Beklagten wegen der Behandlung ab dem 25.6.2007 gemäß §§ 280 Abs. 1, 823 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB weder die Zahlung eines Schmerzensgeldes noch materiellen Schadensersatz verlangen. 1. Das Landgericht hat Behandlungsfehler nach neurochirurgischer Begutachtung durch Prof. Dr. A nicht festgestellt. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Würdigung begründen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), sind weder dargetan noch erkennbar. a) Es widersprach nicht dem ärztlichen Standard, dass der Beklagte die Bandscheibe L5/S1 während der Operation vom 26.6.2007 nur teilweise ausgeräumt hat. Prof. Dr. A hat in seinem schriftlichen Gutachten dargelegt, dass in der Regel nur das gut zugängliche und lockere Bandscheibengewebe entfernt werde. Eine weitergehende Ausräumung der Bandscheibe könne zur Instabilität führen und erhöhe das Risiko einer ventralen Perforation und einer Verletzung von großen Gefäßen und Organen im Bauchraum (Bl. 101 d.A.). In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat er ergänzend erläutert, dass das Rezidivrisiko unabhängig von der Menge des entfernten Bandscheibengewebes bestehe und durch ein weiteres Ausräumen nicht zu bannen sei. Die Menge des entnommenen Gewebes sei für das Rezidivrisiko nicht aussagekräftig. Zur Begründung hat er darauf verwiesen, dass bestimmte Teile der Bandscheibe von dem seitlichen Zugang aus nicht zu erreichen seien und nicht ausgeräumt werden könnten (Bl. 138 d.A.). Gegenüber dieser schlüssigen Beurteilung hat der Kläger keine durchgreifenden Einwendungen erhoben. Vielmehr hat der von ihm beauftragte Sachverständige Prof. Dr. C den Ausführungen von Prof. Dr. A im schriftlichen Gutachten, soweit sie sich auf die Verneinung eines Behandlungsfehlers beziehen, ausdrücklich zugestimmt (S. 2 des Ergänzungsgutachtens vom 12.1.2013, im Anlagenheft unter 4). Prof. Dr. C hat ebenfalls dargelegt, dass sich die Bandscheibe im Rahmen einer Bandscheibenoperation nicht vollständig entfernen lässt, was zur Folge hat, dass auch ein möglichst umfassendes Ausräumen ein Rezidiv nicht verhindern kann (S. 15, 20 des Gutachtens vom 12.11.2010, Anlage K 2, im Anlagenheft unter 1). Allerdings hat Prof. Dr. C – anders als Prof. Dr. A – unter Verweis auf eine medizinische Veröffentlichung von Reulen (Lumbar Disk Herniation, in: Atlas of Spinal Operations) angenommen, dass ein möglichst umfassendes Ausräumen der Bandscheibe das Rezidivrisiko senkt, ohne diese Vorgehensweise deshalb als Standard anzusehen. Werde nur loses intervertebrales Bandscheibenmaterial entfernt, wie von einigen anderen Autoren empfohlen, habe dies den Vorteil einer geringeren biomechanischen Beeinträchtigung (S. 15 des Gutachtens vom 12.11.2010). b) Der Beklagte hätte nach der Anfertigung der Magnetresonanztomografie vom 5.9.2007 und der Feststellung eines Rezidiv-Bandscheibenvorfalls im Segment L5/S1 noch nicht die Indikation zur Revisionsoperation stellen müssen, sondern konnte zuwarten und zunächst konservativ behandeln. Dies entspricht sowohl der Beurteilung von Prof. Dr. A (Bl. 101 d.A.) als auch von Prof. Dr. C (S. 2 des Ergänzungsgutachtens vom 12.1.2013). Im Übrigen vermag der Kläger nicht zu beweisen, dass er einem Rat des Beklagten, sich sofort einer Revisionsoperation zu unterziehen, gefolgt wäre und sich bereits zu diesem Zeitpunkt für einen erneuten Eingriff entschieden hätte. Denn nachdem der Chefarzt der Neurochirurgischen Klinik des Krankenhauses L Prof. Dr. X Anfang Oktober 2007 eine Operationsindikation bejahte, holte der Kläger eine weitere Meinung bei Prof. Dr. T, Universitätsklinikum C2, ein und entschied sich nach einer am 19.11.2007 durchgeführten Untersuchung für eine Fortsetzung der konservativen Therapie. Zur Revisionsoperation vom 10.10.2008 kam es erst, nachdem die Magnetresonanztomografie vom 6.10.2008 eine Größenprogredienz des Rezidiv-Bandscheibenvorfalls gezeigt hatte. 2. Das Landgericht ist ferner zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte dem Kläger nicht wegen mangelhafter Eingriffs- und Risikoaufklärung haftet. a) In diesem Zusammenhang hätte das Landgericht dahinstehen lassen können, ob der Beklagte und der bei diesem beschäftigte Arzt Dr. L2 den Kläger am 25.6.2007 ordnungsgemäß über die geplante Bandscheibenoperation, insbesondere das bestehende Rezidivrisiko, aufgeklärt haben. Über die Frage, ob das Bandscheibengewebe teilweise oder in weitest möglichem Umfang ausgeräumt werden sollte, musste der Beklagte den Kläger allerdings nicht aufklären. Es handelt sich insoweit nicht um aufklärungspflichtige Behandlungsalternativen mit wesentlich unterschiedlichen Risiken und Erfolgschancen, sondern um verschiedene Methoden, zwischen denen der Arzt die Wahl hat. Selbst wenn man die oben dargestellten Ausführungen von Prof. Dr. C zugrunde legt, unterscheiden sich die beiden Vorgehensweise nicht hinsichtlich der Art der Risiken, sondern nur hinsichtlich des jeweiligen Ausmaßes des Rezidivrisikos. Dass Rezidive in völlig unterschiedlicher Größenordnung aufträten, was möglicherweise rechtlich eine Einordnung als Behandlungsalternative rechtfertigen könnte, hat Prof. Dr. C nicht dargelegt. Nach den Erläuterungen von Prof. Dr. A ist sogar jede Korrelation zwischen Umfang der Ausräumung und Rezidivrisiko zu verneinen. b) Jedenfalls ist der von dem Beklagten erhobene Einwand einer hypothetischen Einwilligung beachtlich. Beruft sich der Arzt auf die hypothetische Einwilligung des Patienten, so kann dieser den ärztlichen Einwand dadurch entkräften, dass er nachvollziehbar geltend macht, er hätte sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem echten Entscheidungskonflikt befunden. Dafür reicht es aus, wenn der Patient einsichtig macht, dass ihn die Frage nach dem Für und Wider des ärztlichen Eingriffs ernsthaft vor die Frage gestellt hätte, ob er zustimmen soll oder nicht. Einen echten Entscheidungskonflikt hat der Kläger weder im Rahmen seiner erstinstanzlichen Anhörung noch in der Berufungsbegründung dargetan. Es ist nicht plausibel, dass der Kläger sich im Falle der – als unterblieben unterstellten – Unterrichtung über ein Rezidivrisiko von etwa 5 % noch anderweitig medizinisch hätte beraten lassen und sich für eine konservative Behandlung oder eine andere Operationsmethode mit geringerem Rezidivrisiko in einer anderen Klinik entschieden hätte. Der Kläger befand sich Ende Juni 2007 in einer Lage, in der sowohl aus medizinischer Sicht und als auch nach seiner eigenen damaligen Einschätzung ein umgehendes Handeln geboten war. Wie aus den Ausführungen von Prof. Dr. A und Prof. Dr. C folgt, bestand angesichts der Schmerzsymptomatik, der motorischen Störung und des ausgeprägten radiologischen Befunds zwar keine notfallmäßige, aber eine dringende Operationsindikation (vgl. insbesondere S. 13 des Gutachtens vom 12.11.2011 von Prof. Dr. C). Dem Kläger war nach seinen Angaben vor dem Landgericht angesichts der Art des Schmerzes selbst klar, dass eine konservative Behandlung nicht „wahnsinnig viel“ weiter helfen würde. In seinem Schreiben aus März 2013 (Bl. 122 d.A.) hat er ausgeführt, dass er am 18.6.2007 „nahezu bewegungsunfähig und starr vor Schmerzen“ in das W-Hospital eingeliefert worden sei. Noch am 25.6.2007 musste er wegen der Symptomatik mittels Krankentransports liegend in die N Klinik, in der der Beklagte tätig war, gebracht werden. Aus einer ordnungsgemäßen Aufklärung hätte sich lediglich ergeben, dass eine jede Bandscheibenoperation mit einem nicht zu vermeidenden Rezidivrisiko einhergeht. Unterschiedliche Operationsmethoden mit einem möglicherweise unterschiedlich hohen Rezidivrisiko wären dagegen nicht Aufklärungsgegenstand gewesen wären. Vor diesem Hintergrund hätte sich die Einholung einer zweiten Meinung in einer dringlichen Behandlungssituation lediglich als Zeitverlust dargestellt, während es zur Hinterfragung des Rezidivrisikos und des möglichen Einflusses verschiedener Operationsmethoden hierauf keinen Anlass gegeben hätte. II. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist.