11 U 79/13

1 Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 3.5.2013 (17 O 301/12) wird zurückgewiesen. 2 Die Kosten der Berufung trägt der Beklagte. 3 Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Gründe: (ohne Darstellung des Sach- und Streitstandes, §§ 540 Abs. 2, 313 a ZPO) 1. Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Zur Begründung wird auf den Beschluss des Senats vom 23.8.2013 verwiesen. Dort hat der Senat ausgeführt: „… Das Landgericht hat der Klage aus zutreffenden Gründen stattgegeben. Die Einwendungen der Berufung greifen nicht durch. Im Einzelnen gilt folgendes: 1. Die Voraussetzungen eines Kostenvorschussanspruches nach § 637 Abs. 3 BGB sind gegeben. a) Ein Werkmangel liegt nicht nur hinsichtlich des unstreitigen Risses in der Nordfassade vor, sondern auch in Bezug auf die Fleckigkeit der Westfassade vor. Dies hat das Landgericht auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen zutreffend ausgeführt. Die Berufung zeigt keine konkreten Anhaltspunkte auf, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen begründen könnten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). b) Auch der Einwand, die Klägerin habe den Beklagten nicht unter Fristsetzung zur Nachbesserung aufgefordert, geht fehl. Unbestritten hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin den Bevollmächtigten der Beklagten vor Verfahrensbeginn darauf angesprochen, ob die Beklagte die Sanierung selbst durchführen wolle. Hierauf hat die Beklagte nicht geantwortet. Auch der vorprozessualen Aufforderung im Schreiben vom 6.7.2012, den Vorschuss zu zahlen, ist sie nicht mit dem Verlangen entgegengetreten, die Sanierung selbst auszuführen. Ebensowenig hat sie erstinstanzlich die Notwendigkeit einer Fristsetzung eingewendet. Unter diesen Voraussetzungen war eine Fristsetzung nach § 637 BGB entbehrlich. c) Der Einwand, die Klägerin habe sich auf einen Schadensersatzanspruch festgelegt, ist ersichtlich ohne Grundlage. In der Antragsschrift des Beweisverfahrens LG Köln - 17 OH 19 /10 - vom 30.9.2010 hat sie keineswegs einen Schadensersatzanspruch geltend gemacht. Im Übrigen kann der Werkbesteller grundsätzlich frei unter den Rechten des § 634 BGB, also auch zwischen den Ansprüchen auf Schadenersatz und Nachbesserung bzw. Vorschuss, wählen (Busche in: Münchener Kommentar, BGB, 6. Auflage, § 634 Rn. 72). Eine Bindung ist nicht eingetreten. 2. Hinsichtlich des Risses an der Nordfassade ist das Landgericht zu Recht nicht dem Einwand nachgegangen, dieser könne mittels der von der Firma D entwickelten Methode (Variante sieben in der Broschüre, Anlage zum Schriftsatz vom 12.4.2013) vorgenommen werden. Auf diese Methode muss sich die Klägerin nicht verweisen lassen. Der Werkbesteller hat nach § 637 BGB einen Anspruch auf Ersatz oder Vorschuss der zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen. Stehen dazu mehrere Wege zur Verfügung, so ist bei gleicher Eignung der Weg zu wählen, den ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Besteller nach sachkundiger Beratung beschreiten würde (Palandt/Sprau; BGB, 72. Aufl., § 634 Rn. 7; Voit in: Beck´scher Online-Kommentar BGB, Stand 1.2.2013, § 637 Rn. 9; Lauer/Wurm, Haftung des Architekten und Bauunternehmers, 6. Aufl., Rn. 206 ff; BGH NJW-RR 1991, 789). Dabei hat der Besteller einen Anspruch darauf, dass die gewählte Art der Sanierung den werkvertraglichen Erfolg auf Dauer sichert und der vertraglich geschuldeten Leistung gleichwertig ist. Das lässt sich für die Methode der Firma D nicht feststellen. Zu dieser von der Beklagten vorgeschlagenen Variante hat der Sachverständige bei seiner Anhörung durch das Landgericht nachvollziehbar und überzeugend angegeben, sie begegne den von ihm geschilderten technischen Bedenken, nämlich dass zum einen das Styropor verletzt werden könnte und dass zum anderen beim Wiederaufbau ein Verbund nicht wieder „hinbekommen“ werde. Zu diesen Bedenken nimmt die Berufungsbegründung nicht Stellung; auch dem Merkblatt der Firma D lässt sich nicht entnehmen, dass diese Art der Sanierung der geschuldeten Werkleistung gleichwertig ist. Zudem ist weder ersichtlich, noch wird von der Beklagten aufgezeigt, dass die von ihr vorgeschlagene Sanierungsmethode kostengünstiger wäre als die von der Klägerin auf der Grundlage des Angebots der Firma C gewählte. 3. In Bezug auf die Anstrichkosten ist kein Abzug wegen einer verlängerten Lebensdauer vorzunehmen. Denn diese beruht auf einer verspäteten Nacherfüllung. Eine verspäteten Nacherfüllung, die dazu führt, dass das Werk infolge dessen eine längere Lebensdauer aufweist, muss sich der Besteller nicht anrechnen lassen, da er sich auf der anderen Seite während des Ausbleibens der Nacherfüllung mit einem mangelhaften Werk begnügen musste (BGHZ 91, 206, 208 = NJW 1984, 2457; Busche a.a.O. § 635 Rn. 23). 4. Das Landgericht hat der Beklagten auch zu Recht die gesamten Kosten des Beweisverfahrens auferlegt. Zwar können dann, wenn die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens zurückbleibt, dem Antragsteller im Hauptsacheverfahren in entsprechender Anwendung des § 96 ZPO die dem Antragsgegner durch den überschießenden Teil des selbstständigen Beweisverfahrens entstandenen Kosten auferlegt werden (BGH NZBau 2005, 43, 44 = BauR 2005, 429, 430; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn. 125). Das ist hier aber nicht der Fall. Gegenstand des Beweisverfahrens waren alle im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Mängel der Fassade einschließlich ihres Anstriches. Die Fragen betrafen zu einem erheblichen Teil auch die Ursachen der Mängel. Soweit die diesen Fragen zugrunde liegenden Vermutungen der Klägerin nicht oder nicht in vollem Umfange bestätigt wurden, ist dies nach der Symptomtheorie unerheblich, da der Werkbesteller sich auf die Benennung der Mangelsymptome beschränken kann (vgl. Werner/Pastor Rn. 54).“ Die Stellungnahme des Beklagten vom 16.9.2013 veranlasst keine abweichende Entscheidung. Eine Fristsetzung war aus den vom Senat ausgeführten Gründen entbehrlich. Der Beklagte hat eine Nachbesserung durchgängig dadurch konkludent abgeleht, dass er entweder die Verantwortlichkeit für Mängel bestitten oder eine Mängelbeseitigung – bezgülich der Risse – nur „zu seinen Bedingungen“ in Ausicht gstellt hat. Damit wäre eine förmliche Fristsetzung eine bloße Formalie gewesen, zumal der Beklagte immer noch nicht erkennen lässt, dass er zu einer Art der Sanierung bereit wäre, die den vertraglich geschuldeten Erfolg auf Dauer sichert. Dass die Methode der Firma D, dies gewährleisten könnte, ist nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht anzunehmen. Zur Einholung einer ergänzenden sachverständigen Stellungnahme hätte nur Anlass bestanden, wenn die Ausführungen des Sachverständigen unter Berücksichtigung der vom Beklagten mit Schriftsatz vom 12.4.2013 eingereichten Unterlagen nicht mehr ausreichend gewesen wären (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 412 Rdn. 1). Das war jedoch nicht der Fall. 2. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats als Berufungsgericht durch Urteil, so dass über die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO entschieden werden konnte. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10 ZPO. Berufungsstreitwert: 18.373,60 €