19 U 11/13

1. Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das am 20.12.2012 verkündete Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 87 O 98/11 – gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen. 2. Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. G r ü n d e : I. Die Berufung der Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO). Das Landgericht hat zutreffend auf einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Bonn vom 07.08.2003 - 10 O 562/98 – erkannt. Die Einwände der Berufung greifen nicht: Die Tatsache, dass die Klägerin die der Klägergemeinschaft S u.a. seinerzeit zugestellte vollstreckbare Ausfertigung des Kostenfestsetzungsbeschlusses nicht vorlegen kann, führt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Existenz der an die Klägerin abgetretenen Forderung. Sowohl bei dem hier gewählten Klageverfahren auf Schaffung eines neuen Titels gegen die Beklagte als auch bei der Klage auf Erteilung einer Vollstreckungsklausel nach den §§ 731, 727 ff. ZPO handelt es sich um normale Klageverfahren, die dem Kläger alternativ zur Verfügung stehen (vgl. Zöller-Stöber, 29. Aufl. 2012, § 731 Rz. 7; BGH, Urteil vom 09.04.1987, IX ZR 138/86 zitiert nach Juris). In beiden Verfahren kann der Beklagte Einwendungen gegen die Forderung des Gläubigers geltend machen, jedenfalls solche, die nach Rechtskraft des Titels entstanden sind (vgl. BGH, a.a.O, Rz. 8). Für Einwendungen trägt grundsätzlich der Schuldner/Beklagte die Darlegungs- und Beweislast. Wieso hier für den Erfüllungseinwand etwas anderes gelten sollte, ist nicht ersichtlich. Der Firmenfortführer nach § 25 Abs. 1 HGB hat gegen den Gläubiger alle Einreden, die dem „Veräußerer“ bzw. früheren Inhaber zustehen (Baumbach-Hopt, Handelsgesetzbuch, 35. Aufl. 2012, § 25 Rz. 10). Es geht nicht um „Wissenszurechnung“, sondern darum, dass sich der Firmenübernehmer die Informationen des früheren Firmeninhabers beschaffen kann und muss, um die Erfüllung durch diesen und damit die Wirkung des § 422 Abs. 1 BGB substantiiert vorzutragen und ggfs. zu beweisen. Wieso der Beklagten dies nicht möglich sein soll, zumal nach unwidersprochenem Vortrag der Klägerin hinter der Beklagten und den früheren Firmen K GmbH und N GmbH dieselben natürlichen Personen stehen, ist nicht ersichtlich, ebenso nicht, dass ein Zugriff auf die Buchführungsunterlagen der „Vorgängerinnen“ nicht möglich ist. Soweit die Beklagte ihren Einwand der mangelnden Abtretungsfähigkeit der Forderung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss damit begründet, dass die Forderung im Zeitpunkt der Abtretung der Klägergemeinschaft des Verfahrens 10 O 562/98 LG Bonn nicht mehr zugestanden habe und möglicherweise anderweitig abgetreten/veräußert worden sei, greift auch dieser Einwand nicht. Entsprechend der allgemeinen Beweislastverteilung bei rechthindernden Einwendungen hat auch bei Abtretung derjenige die Unwirksamkeitsgründe darzulegen und zu beweisen, der sich auf sie beruft, also regelmäßig der Schuldner (Rosch in jurisPK-BGB, 6. Aufl. 2012, § 398 Rz. 57; Palandt-Grüneberg, 72. Aufl. 2013, § 398 BGB Rz. 46). Die Beklagte hat aber noch nicht einmal Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die dem Kostenfestsetzungsbeschluss zugrunde liegende Forderung im Zeitpunkt der Abtretung an die Klägerin entgegen den jeweiligen Erklärungen der Mitglieder der Klägergemeinschaft in den Vereinbarungen, Anlagen 3 zur Klageschrift, Bl. 16 ff. GA, anderweitig abgetreten oder die seinerzeitigen Gläubiger der festgesetzten Kosten aus sonstigen Gründen nicht mehr forderungsberechtigt waren. Erst ein solcher Vortrag hätte ggfs. eine gesteigerte Darlegungslast der Klägerin nach sich ziehen können (vgl. dazu OLG Köln, Urteil vom 29.01.2003, 13 U 11/02 zitiert nach juris Rz. 3). Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte der Klägerin die abstrakte Gefahr der doppelten Inanspruchnahme als Einrede solange entgegenhalten könnte bis die Klägerin den Originaltitel oder eine ersatzweise Erklärung nach § 371 S. 2 BGB vorlegt. Vielmehr folgt der Anspruch auf Herausgabe des Titels analog § 371 BGB der unstreitigen Erfüllung des Anspruchs oder dem rechtskräftigem Erfolg des Herausgabeklägers mit einer Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO nach (vgl. BGH, Urteil vom 14.07.2008, II ZR 132/07, zitiert nach juris Rz. 9). Die Voraussetzungen hat die Beklagte aber - wie ausgeführt - nicht substantiiert dargelegt. Auch insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen im angegriffenen Urteil verwiesen werden. II. Die Beklagte hat Gelegenheit zur Stellungnahme - auch zur Frage der Rücknahme des Rechtsmittels - binnen der ihr gesetzten Frist. Abschließend wird auf die Möglichkeit der Rücknahme der Berufung zum Zwecke der Ersparnis eines Teils der im zweiten Rechtszug angefallenen Gerichtsgebühren hingewiesen.