19 U 38/13

Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 22.02.2013 - 87 O 4/13 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Verfügungsklägerin. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. - Ohne Tatbestand (gemäß § 313a Abs. 1 , 540 Abs. 2, 552 Abs. 2 ZPO - Gründe: I. Die zulässige Berufung der Verfügungsklägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat aus zutreffenden Erwägungen den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Die Verfügungsklägerin begehrt – als Unterlassung formuliert – den Erlass einer Leistungsverfügung, die darauf gerichtet ist, dass die Verfügungsbeklagte ihr weiterhin Berechtigungsschreiben, sog. „Letter of Access“ (LoA), für von der Verfügungsbeklagten bezogenes X/Propiconazol ausstellt. Die strengen Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise eine Vorwegnahme der Hauptsache im Wege der Leistungsverfügung zulässig ist, liegen aber auf Grundlage des glaubhaft gemachten Vortrags der Parteien nicht vor. Das Landgericht hat einen Verfügungsgrund zu Recht verneint. Einstweilige Verfügungen, die bereits zur uneingeschränkten Befriedigung des Hauptsacheanspruchs des Antragstellers führen, sind nur zulässig, wenn der Antragsteller auf die sofortige Erfüllung seines Anspruchs dringend angewiesen ist, wenn darüber hinaus die geschuldete Handlung, soll sie ihren Sinn nicht verlieren, so kurzfristig zu erbringen ist, dass die Erwirkung eines Titels im ordentlichen Verfahren nicht möglich ist, und wenn der dem Antragsteller aus der Nichterfüllung drohende Schaden ganz außer Verhältnis steht zu dem Schaden, der dem Antragsgegner aus der sofortigen - vorläufigen - Erfüllung droht (OLG Köln, NJW-RR 1995, 1088; Musielak, Kommentar zur ZPO, 10. Aufl. 2013, § 940 Rz 14). Unabhängig davon, ob die Leistungsverfügung zudem eine existenzielle Gefährdung des Antragstellers voraussetzt (so Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 08.03.2012, 4 W 101/12; anders Senat im Urteil vom 12.11.2010, 10 U 126/10, juris Rz. 74, als nicht tragende Erwägung), muss der Verfügungsklägerin jedenfalls ein erheblicher bzw. unverhältnismäßiger Vermögens- oder sonstiger Nachteil drohen, wenn der Leistungsanspruch nicht sofort erfüllt wird (OLG Köln, NJW-RR 1995, 1088; OLG Brandenburg, Beschluss vom 11.08.2011, 8 W 44/11, OLG Hamm, Urteil vom 31.05.2001 – 4 U 27/01; OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.08.2001, U (Kart) 20/01, alle zitiert nach juris). Ein solches dringendes Interesse hat die Verfügungsklägerin nicht glaubhaft gemacht. Aus ihrem Vortrag ergibt sich nicht, dass ihr durch die Weigerung der Verfügungsbeklagten, weiterhin wie bisher LoAs auszustellen, akut ein so erheblicher Nachteil droht, dass die Interessen der Verfügungsbeklagten an der Nichterteilung der LoAs zurücktreten müssen. 1. Soweit die Verfügungsklägerin in der Berufungsbegründung behauptet hat, dass sie ihren Lagerbestand von 377 t Propiconazol zum 31.12.2012 ohne die beantragten LoAs nicht nur derzeit, sondern überhaupt nicht mehr vermarkten könne, so trifft dies – wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt und wie sich auch aus den dargelegten Umsatzeinbußen für Januar und Februar 2013 ergibt - nicht zu. Die Verfügungsklägerin kann vielmehr das bis zum 31.12.2012 von der Verfügungsbeklagten bezogene Propiconazol für bereits unter Berufung auf die LoAs der Verfügungsbeklagten zugelassene Holzschutzmittel ihrer Kunden oder eigene Produktformulierungen auf bereits erschlossenen Märkten weiter vermarkten. Soweit die Verfügungsklägerin meint, das Landgericht sei angesichts der Formulierung „derzeit“ (Seite 9 Urteil Mitte) fälschlicherweise nur von einer vorübergehenden Behinderung ihrer Absatzmöglichkeiten ausgegangen, trifft dies nicht zu. Bei verständiger Würdigung des Kontextes der Entscheidung hat das Landgericht die Einschränkung der Absatzmöglichkeit nicht zeitlich gemeint, sondern in Bezug auf neue Produkte bzw. neue Absatzmärkte der EU. Nach den eigenen Angaben der Verfügungsklägerin in der Antragsschrift vom 10.01.2013 sind im Jahr 2010 (aufgrund der Aufnahme von Propiconazol in den Anhang I der Biozidrichtlinie zu diesem Zeitpunkt) eine große Anzahl von Produkten mit dem Wirkstoff Propiconazol unter Berufung auf die LoAs der Verfügungsbeklagten bzw. der T AG (T) neu zugelassen worden (1.091 LoAs in 2010), und auch in den Jahren 2011 und 2012 konnten aufgrund von der Beklagten bzw. T erteilten LoAs (164 in 2011, ca. 200 in 2012) zahlreiche neue Produkte, davon auch einige in anderen EU-Ländern, zugelassen werden. Dieses erhebliche „Bestandsgeschäft“ kann die Klägerin mit dem vorhandenen Propiconazol grundsätzlich weiter bedienen. Dass sie dies auch tut, also in einen erheblichem Maß Umsatz mit Propiconazol auch im Jahr 2013 macht, ergibt sich daraus, dass die Verfügungsklägerin bis zum Ende des Jahres 2012 der einzige Lieferant von Propiconazol auf dem europäischen Markt war und sie zu Beginn des Jahres 2013 „nur“ einen Umsatzrückgang von ca. 50 % behauptet, so dass also noch mindestens 50 % des europäischen Propiconazolgeschäfts der Sparte Q der Verfügungsklägerin verblieben ist. Zudem hat die Verfügungsklägerin auch einen Umsatzrückgang von 50 % durch die eidesstattliche Versicherung von Frau K vom 25.04.2013, Anlage AS 41, nicht hinreichend glaubhaft gemacht, da sich danach der Rückgang von 50 % nicht auf die Menge des Wirkstoffs Propiconazol, sondern auf die Umsatzerlöse bezieht. Der Rückgang der Erlöse kann aber auf vielfältigen anderen Ursachen beruhen. Zudem hat die Berufungsbeklagte unter Bezugnahme auf eine eidesstattliche Versicherung ihres Mitarbeiters Herrn C, Anlage AG 12, glaubhaft gemacht – ohne dass die Verfügungsklägerin dem konkret entgegengetreten ist -, dass die Verfügungsklägerin nach wie vor einen Marktanteil von 75 % hält, während 25 % des europäischen Propiconazolgeschäfts inzwischen auf die Verfügungsbeklagte übergangen ist. Insofern ist also weder der drohende Totalverlust in Höhe des Verkaufswerts von 377 t Propiconazol von ca. 17.000.000 € dargelegt, noch droht akut die Gefahr, dass Altbestände wegen Erreichens des Verfalldatums kostenintensiv vernichtet werden müssen. Denn der Verfügungsklägerin ist zuzumuten – und so wird sie es sinnvollerweise auch handhaben - das noch vorhandene, wenn auch möglicherweise verringerte Geschäft zunächst mit den ältesten vorhandenen Vorräten an Propiconazol fortzuführen. 2. Zwar hat die Verfügungsklägerin dargelegt, dass namhafte Kunden zur Verfügungsklägerin abwandern könnten, wenn sie die beantragten LoAs nicht mit dem Propiconazol „mitliefert“, die Kunden also der Einfachheit halber ihren Propiconazolbedarf direkt bei der Verfügungsbeklagten decken könnten, die über den benötigten Datenbestand verfügt. Darin kann aber kein die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigender Nachteil gesehen werden, wenn es der Verfügungsklägerin - nach eigenen Angaben - nur um den Absatz des aufgrund des „Supply and Data Use Agreements“ (Anlagenkonvolut AS 1) von der Verfügungsbeklagten bezogenen restlichen Vorrats an Propiconazol geht. Denn die Verfügungsbeklagte ist bislang der einzige auf dem europäischen Markt zugelassene Hersteller von Propiconazol und die Verfügungsklägerin bezieht seit Ende 2012 nur noch vermindert und seit dem 01.01.2013 gar kein neues Propiconazol mehr von der Verfügungsbeklagten. Die Verfügungsklägerin hält die Preisvorstellungen der Verfügungsbeklagten für inakzeptabel, eine Einigung ist nicht in Sicht. Soweit die Verfügungsklägerin die streitgegenständlichen LoAs in 57 Fällen für eigene neue Produktzulassungen in 25 europäischen Ländern bzw. in mindestens 52 Fällen für neue Produktzulassungen ihren Kunden benötigt, stellt sich daher die Frage, wie sie dieses neu erschlossene oder mit den neuen LoAs zu erschließende Geschäft – wobei das Zulassungsverfahren durchschnittlich ein Jahr dauern kann - ohne das Propiconazol der Verfügungsbeklagten bedienen will. Unstreitig hat sie bis Oktober 2012 LoAs nur für Deutschland sowie zwei für Schweden und zwei für Polen angefragt, sowie im Oktober 2012 für den Kunden U Protection in Estland, Bl. 77 GA, wobei in diesem Fall der LoA direkt an die Zulassungsbehörde geschickt werden sollte. Insofern ist der Einwand der Verfügungsbeklagten nachvollziehbar, dass die Verfügungsklägerin für ihr zukünftiges Geschäft einen anderen Hersteller benötigt und dann – aufgrund der Erleichterung bei der Produktzulassung aufgrund der neuen Biozidverordung (EU-Verordnung 528/2012), die ab 01.09.2013 in Kraft tritt - die Gefahr besteht, dass bei einmal unter Berufung auf den Datenbestand von T bzw. der Verfügungsbeklagten zugelassenen Produkten die Bezugsquelle von Propiconazol ausgewechselt wird. Der Vortrag der Verfügungsklägerin, dass sie ihr Propiconazolgeschäft mit den von der Verfügungsbeklagten bezogenen Altbeständen über 2013 hinaus strategisch fortführen könnte (vgl. dazu eidesstattliche Versicherung von Frau K vom 07.01.2013, Anlage AS 2a, Ziffer 13, Bl. 53 GA), ist vor dem Hintergrund des Verlustes ihrer bisherigen Bezugsquelle und angesichts des Umstands, dass sie zur Zeit noch erhebliche Umsätze mit Propiconazol macht, nicht hinreichend plausibel. Sie hat daher auch nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass der dargelegte Umsatzeinbruch bzw. die mögliche Einstellung ihrer Holzschutzmittelsparte in Europa (ausschließlich) auf der Nichterteilung der beantragten LoAs beruht; nicht ausgeschlossen ist, dass dies auf eine gänzlichen Änderung der tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen zurückzuführen ist. 3. Die von der Verfügungsklägerin zwar glaubhaft gemachte, aber nach dem Vorstehenden nicht für den Erlass einer Leistungsverfügung ausreichende Störung ihres Propiconazolgeschäfts und ein wie auch immer gearteter Umsatzrückgang aufgrund der Weigerung der Verfügungsbeklagten, weiterhin LoAs zu erteilen, bekommen auch nicht dadurch im Rahmen der Interessenabwägung stärkeres Gewicht, als ein Nachteil für die Verfügungsbeklagte gar nicht auszumachen ist, wie die Verfügungsklägerin in der Berufungsschrift behauptet. Das Landgericht ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen, dass der Verfügungsbeklagten bei Weitererteilung der gewünschten LoAs Rechtsverluste drohen könnten, denen sie durch Unterlassungs- oder Schadensersatzklagen begegnen müsste. Zwar ist der Verfügungsklägerin zuzugeben, dass sie nichts anderes verlangt, als ihr nach dem Wortlaut der Liefer- und Datennutzungsvereinbarung (Anlagenkonvolut AS 1), Ziff. 3.2. zusteht. Unstreitig waren aber Datenzugang und Lieferung von Propiconazol in der Vereinbarung miteinander verknüpft. Solange die Verfügungsklägerin Propiconazol exklusiv (siehe Anlage AS 1 a IV oder V, Bl. 40, 43 GA) von der Verfügungsbeklagten bezog, bestand kein Anlass darüber nachzudenken, wie mit dem Datenzugang zu verfahren ist, wenn die Bezugsquelle geändert wird. Ob ein LoA theoretisch auch nach bestehendem EU-Recht nicht an den Wirkstoffhersteller gebunden war oder sein durfte, kann dahinstehen, da ein Wechsel des Herstellers aufgrund der in den Absatz 2.3. des Liefer- und Datenutzungsvertrages vereinbarten Exklusivität (der gesamte Bedarf ist danach von T bzw. der Verfügungsbeklagten zu beschaffen) – für eine Regelung über die Nutzung der LoAs bei Wechsel des Herstellers kein Anlass bestand. Insofern ist durch das Auslaufen der Lieferbeziehung eine neue Situation entstanden, die Anlass geben könnte, dem Interesse der Verfügungsbeklagten, die Zugangsmöglichkeit zu den hinterlegten Datenbeständen zu reglementieren bzw. jedenfalls sicherzustellen, dass die (erweiterte) Nutzung angemessen vergütet wird, durch ergänzende Vertragsauslegung Rechnung zu tragen. Die Verfügungsklägerin räumt selbst ein, dass die Entwurfsfassung der Durchführungsverordnung der Europäischen Kommission über die Änderung von gemäß der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates zugelassenen Biozidprodukten nahe lege, dass unter dem Geltungsbereich der Biozidrichtlinie bereits erteilte Produktzulassungen durch den Wechsel des Herstellers nicht ihre Gültigkeit verlieren. Gem. Art. 51 lit a) der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 soll für verwaltungstechnische Änderungen, zu denen nach dem Entwurf der Durchführungsverordnung (siehe Anlage zur Berufungsbegründung AS 36 Anhang) der Wechsel des Herstellers gehört, ein vereinfachtes Notifizierungsverfahren angewendet werden. Da man davon ausgehen kann, dass die Durchführungsverordnung im Geiste dieser Vorgabe in Art. 51 der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 erlassen wird, ist die Möglichkeit, dass die von der Verfügungsbeklagten erteilten LoAs zukünftig (noch leichter als bisher) für Produktzulassungen genutzt werden können, auch wenn der Wirkstoff Propiconazol für dieses Produkt von einer anderen Quelle bezogen wird, naheliegend. Dass schon die in Art. 63 der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 vorgesehene Ausgleichszahlung an den Dateneigner für die gemeinsame Nutzung von Daten zur Genehmigung eines Wirkstoffs den Interessen der Verfügungsbeklagten vor dem Hintergrund der bestehenden Vereinbarung (Anlagenkonvolut AS 1) ausreichend Rechnung trägt, kann nicht ohne weiteres angenommen werden. Erhebliche Nachteile für die Verfügungsbeklagte erscheinen nicht ausgeschlossen, auch wenn es zweifelhaft erscheint, dass die Verfügungsklägerin den Bedenken der Verfügungsbeklagten durch die Übernahme der Verpflichtung, ggfs. die Aufhebung oder Zurücknahme aller Produktzulassung zu beantragen, die mithilfe der von der Verfügungsbeklagten bzw. T ausgestellten LoAs erlangt worden sind, Rechnung tragen kann und muss. Wie die Vereinbarung (Anlagenkonvolut AS 1) vor dem Hintergrund der beendeten Lieferbeziehung und dem geltenden Biozidrecht auszulegen ist, kann - wie das Landgericht ebenfalls auf Seite 10, letzter Absatz, des Urteils zutreffend ausgeführt hat - nicht im Wege des summarischen einstweiligen Verfügungsverfahrens geklärt werden. Ein überwiegender Nachteil zu Lasten der Verfügungsklägerin für den Fall, dass die LoAs nicht wie bisher ohne weitere Bedingungen erteilt werden, ist jedenfalls nicht auszumachen. 4. Es kann daher dahinstehen, ob die Verfügungsklägerin ein besonderes Eilbedürfnis zudem dadurch selbst widerlegt hat, dass sie vor dem Hintergrund der seit September 2012 schwelenden Auseinandersetzung über die Bedingungen der Erteilung von LoAs erst im Januar 2013 gerichtliche Schritte eingeleitet hat, oder ob gegen die Eilbedürftigkeit spricht, dass sie die zuletzt in großer Zahl im November und Dezember 2012 angeforderten LoAs nicht unter „eilt“ zur sofortigen Versendung an die Zulassungsbehörden angefordert hat, wie in dringenden Fällen zuvor geschehen und nach der geänderten Vereinbarung zwischen den Parteien als Alternative zum bisherigen Verfahren (AS 3, Bl. 61 GA) ausdrücklich vorgesehen. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Der Streitwert wird auf 100.000,00 EUR festgesetzt.