20 U 114/11

Der Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zur Durchführung der Berufung gegen das am 1. Juni 2011 verkündete Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 23 O 299/09 – wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. Gründe Der Prozesskostenhilfeantrag des Klägers ist zurückzuweisen, weil die Berufung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. 1. Der Kläger verfolgt mit der Berufung gegenüber der Beklagten zu 1) den Freistellungsantrag, den er nunmehr auf Forderungen aus medizinisch notwendiger Heilbehandlung als Folge des am 9. November 2008 erlittenen Unfalls konkretisiert hat, und den auf Fortbestand des Vertragsverhältnisses gerichteten Feststellungsantrag weiter; ferner richtet sich die Berufung gegen die Abweisung der Widerklage. Insoweit verspricht die Berufung keinen Erfolg, weil das Landgericht die von der Beklagten zu 1) erklärte Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zu Recht hat durchgreifen lassen mit der Folge, dass der Krankenversicherungsvertrag von Anfang an nichtig ist, so dass der Kläger keine Erstattungsansprüche hat und die bereits von der Beklagten zu 1) erbrachten Leistungen zurückzuzahlen sind. Die im – vom Kläger unterzeichneten – Antragsformular enthaltene Frage nach der Anzahl der fehlenden und noch nicht ersetzten Zähne ist objektiv unzu­treffend beantwortet, denn dem Kläger fehlten 5 natürliche Zähne. Darauf, ob die Angaben – entsprechend dem Vortrag des Klägers – eigenmächtig von einem Mitarbeiter der Beklagten zu 2) und ohne Rücksprache mit dem Kläger erfolgt sind, kommt es nicht an, denn dessen (behauptetes) Fehlverhalten könnte der Beklagten zu 1) nicht zugerechnet werden. Nach der Rechtspre­chung des Bundesgerichtshofs muss sich der Versicherer nur die Kenntnis bzw. das Verhalten eines Angestellten oder Versicherungsagenten bei der Entgegennahme des Antrags zurechnen zu lassen (BGHZ 102, 194 ff; BGH, VersR 2011, 338). Vorliegend steht indes außer Streit, dass die den Vertrag vermittelnde Beklagte zu 2) Maklerin war; das hat der Kläger selbst detailliert im Schriftsatz vom 8. Februar 2011 dargelegt. Eine Verhaltens­zurechnung zu Lasten der Beklagten zu 1) findet damit grundsätzlich nicht statt. Besondere Umstände, die gleichwohl aus­nahms­weise eine solche Zurechnung recht­fertigen könnten, sind weder vorge­tragen noch ersichtlich. Dazu reicht weder die Verwendung von Antragsformularen, die die Beklagte zu 1) zur Verfü­gung stellt, aus, noch der Umstand, dass die Beklagte zu 2) im Versicherungsschein als Betreuer aufgeführt ist (vgl. BGH, VersR 1999, 1481). Die Nichtangabe der fehlenden natürlichen Zähne war auch gefahrerheblich. Die Beklagte zu 1) ist nicht gehalten, hierzu ihre Risikoprüfungs­grund­sätze offen zu legen, denn die Gefahrerheblichkeit liegt auf der Hand. Auf der Hand liegt die Gefahrerheblichkeit nur dann nicht, wenn es sich um eine Gesundheitsstörung handelt, die offenkundig als leicht einzu­ordnen, nicht wiederholt aufgetreten ist und deshalb von vornherein keinen Anhalt dafür bietet, dass sie für die Risikoeinschätzung des Versicherers hinsichtlich des auf Dauer angelegten Versicherungsvertrages von Bedeutung sein könnte (BGH, VersR 2009, 959). Davon kann bei fehlenden 5 Zähnen, die bislang nicht ersetzt wurden, nicht die Rede sein. Es ist zu Lasten des Klägers auch davon auszugehen, dass das Verschweigen arglistig erfolgte. Denkbar sind insoweit lediglich zwei mögliche Geschehensabläufe. Entweder hat der Kläger die falschen Angaben zu den fehlenden Zähnen im Antrag – entgegen seiner Behauptung und entsprechend dem Vortrag der Beklagten zu 1) – selbst gemacht. Dann hätte er selbst arglistig gehandelt. Oder der Mitarbeiter der Beklagten zu 2) hat die Angabe – ent­sprechend der Behauptung des Klägers – eigenmächtig und ohne Rücksprache mit dem Klägerin in das Formular aufgenommen. Dann wäre diesem ein arglistiges Verhalten zur Last zu legen. Dessen arglistige Täuschung muss sich der Kläger zurech­nen lassen, weil die Beklagte zu 2) als Versicherungsmaklerin auf Seiten des Klägers tätig geworden ist (vgl. BGH, VersR 2008, 809 a.E.). Von arglistigem Verhalten ist in beiden Handlungsalternativen auszugehen. Falsche Angaben in einem Versicherungsantrag rechtfertigen zwar alleine nicht den Schluss auf eine arglistige Täuschung. Einen allgemeinen Erfahrungs­satz des Inhalts, dass eine bewusst unrichtige Beantwortung einer Antragsfrage immer und nur in der Absicht erfolgt, auf den Willen des Versicherers einzu­wirken, gibt es nicht. In subjektiver Hinsicht setzt die Annahme von Arglist vielmehr zusätzlich voraus, dass der Versicherungs­nehmer erkennt und billigt, dass der Versicherer seinen Antrag bei Kenntnis des wahren Sachverhalts nicht oder nur zu anderen Konditionen annehmen werde (BGH, VersR 2011, 338). Sollte der Kläger selbst falsche Angaben zu fehlenden natürlichen Zähnen gemacht haben, wäre angesichts der konkreten Fallumstände – der Kläger hat die Sanierung der (nach eigenen Angaben) bereits seit Jahren fehlenden Zähne nur wenige Monate nach Vertragsschuss in Angriff genommen – nur der Schluss gerechtfertigt, dass die Angabe unterblieben ist, um den Abschluss des Versicherungsvertrages zum gewünschten Zeitpunkt nicht zu gefährden, Dies gilt in gleicher Weise für den Fall, dass die Angaben über die fehlenden Zähne eigenmächtig von einem Mitarbeiter der Beklagten zu 2) in das Formular eingetragen worden sein sollte. Dass korrekte Angaben über fehlende und noch nicht ersetzte Zähne für den beabsichtigten Abschluss eines Krankenversicherungsvertrags von erheblicher Bedeutung sind und dass der Versicherer von der wahrheitsgemäßen Angabe hierüber seine Entscheidung, ob und zu welchen Konditionen er den Antrag annimmt, maßgeblich abhängig macht, ist für einen mit der Vermittlung von Krankenversicherungsverträgen befassten Versicherungsmakler offenkundig. Bei dieser Sachlage bedarf es keiner näheren Sachaufklärung über den tatsächlichen Ablauf des Antragsgesprächs, weil jede von den Parteien vorgetragene Alternative zu dem Ergebnis führt, dass zu Lasten des Klägers eine arglistige Täuschung anzun­ehmen ist. Auf alles Andere kommt es nicht an. Insbesondere bedarf keiner Klärung, ob der Kläger den Vertragsschluss wirksam widerrufen hat oder ob der von ihm erklärte Widerruf verspätet war. Der Vertrag ist jedenfalls wegen der durchgrei­fenden Anfechtung von Anfang an nichtig. 2 Auch die Berufung gegen die Abweisung der gegen die Beklagte zu 2) gerichteten Klage auf Freistellung von den Kosten der durch den Unfall vom 9. November 2008 verursachten medizinisch notwendigen Heilbehandlungen verspricht keine Aussicht auf Erfolg. Schadensersatzansprüche stehen dem Kläger nicht zu, weil er seine Behauptung, der Antrag sei durch einen Mitarbeiter der Beklagten zu 2) eigen­mächtig falsch ausgefüllt hat, nicht bewiesen hat. Allein die – weitgehend nicht verwertbare – Aussage der Zeugin S kann diese Überzeugung nicht vermitteln. Der Zeuge P hat von seinem Auskunftsverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 2 ZPO Gebrauch gemacht. Es besteht auch keine Verpflichtung, den Kläger von Amts wegen als Partei zu vernehmen oder jedenfalls anzuhören. Die insoweit vom Kläger herangezogenen Grundsätze der „Waffengleichheit“ bei einem Vier-Augen-Gespräch greifen vorliegend schon deshalb nicht, weil Zeugen der Gegenseite nicht zur Verfügung stehen, nachdem der insoweit einzig zum Inhalt des Antragsgesprächs benannte Zeuge P die Auskunft verweigert hat. Damit stehen sich die wechselseitigen Behauptungen beweis­los gegenüber; der Gedanke der Waffengleichheit kann bei dieser Sachlage nicht herangezogen werden. Unabhängig davon liegen auch die allgemeinen Voraus­setzungen, die zu einer Parteiver­nehmung von Amts wegen Anlass geben würden, nicht vor. Der Kläger befindet sich zwar in Beweisnot; eine Parteiver­nehmung kann indes auch dann nur in Betracht gezogen werden, wenn für die Richtigkeit des Tatsachenvortrags eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht (BGHZ 110, 363). Das hat das Landgericht zu Recht nicht angenommen. Aus der Aussage der Zeugin S kann eine solche Wahrscheinlichkeit nicht hergeleitet werden, weil diese – wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat –, nicht verwertbar ist. Ansonsten sind keine erheblichen Umstände erkennbar, die für die Richtigkeit der Behauptung des Klägers sprechen würden; im Gegenteil spricht die Unterzeichnung des Antrags, der falsche Angaben enthält, durch den Kläger auf den ersten Blick gegen seine Sachdarstellung. Soweit der Kläger weitere Pflichtverletzungen der Beklagten zu 2) – ent­sprechend dem Vortrag in der Berufungsbegründung – darin sieht, dass sie nicht dafür Sorge getragen hat, dass er nach dem erklärten Widerruf „lückenlosen“ Versicherungsschutz erhält, scheitert ein Schadensersatzan­spruch des Klägers jedenfalls daran, dass bei – unterstellter – Pflichtverletzung der Nachweis der Schadensursächlichkeit fehlt. Der vom Kläger insoweit geltend gemachte Schaden (Aufwendungen zur Heilbehandlung der Folgen des am 9. November 2008 erlittenen Unfalls, die nur bis zum Ablauf der Vorver­sicherung bei der B am 31. Dezember 2008 gedeckt waren) wäre nur dann kausal auf die behaupteten Pflichtverletzungen der Beklagten zu 2) nach der Erklärung des Widerrufs des Klägers unter dem 15. Oktober 2008 zurück­zuführen, wenn bis zum 9. November 2008 entweder mit der Beklagten zu 1) oder mit einem anderen Versicherer ein neuer Krankenversicherungsvertrag zustande gekommen wäre, denn nur dann wäre dieser Versicherung der Einwand der Vorvertraglichkeit verwehrt (§ 2 Abs. 1 MB/KK). Insoweit hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass auch eine erneute Antragstellung mit Rücksicht auf den Wunsch des Klägers, beim neuen Versicherer keine Pflege­versicherung abzuschließen, notwendig zu Nachfragen (Vorlage einer Beschei­ni­gung des Vorversicherers, dass die Pflegeversicherung dort fortge­führt wird) geführt hätten, die einem alsbaldigen Vertragsschluss entgegen­gestanden hätten. Gegen diese – tragende – Begründung der landgerichtlichen Ent­schei­dung führt die Berufung nichts an. Eine andere Beurteilung ist auch nicht gerechtfertigt, wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, er habe den Vertrag mit der Beklagten zu 1) nicht wirksam widerrufen. Denn dann hätte für die Beklagte zu 2) keine Veranlassung be­standen, sich zugunsten des Klägers um einen neuen Versicherungsschutz zu kümmern. Einzig wäre der Beklagten zu 1) in diesem Fall das behauptete eigenmächtige Ausfüllen des Antragsformulars zur Last zu legen, was indes – wie ausgeführt – nicht bewiesen ist. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.