18 U 212/11

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 20.06.2011 – 22 O 507/09 – wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird zugelassen. G r ü n d e I. Der Kläger begehrt Ersatz des Schadens, der ihm daraus entstanden sein soll, dass er sich am 3.8.2000 mit einer Einlage von insgesamt 10.800 DM an der Beklagten beteiligt hat. Im ersten Rechtszug hat der Vorsitzende der mit der Sache befassten Kammer des Landgerichts nach Eingang der Klageschrift in Zusammenhang mit der Zustellung nach § 183 ZPO durch Verfügung vom 07.10.2009 angeordnet, dass der Beklagten im Hinblick auf das angeordnete schriftliche Vorverfahren eine Notfrist von zwei Wochen zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft gesetzt werde und dass sie innerhalb von zwei Wochen einen im Inland ansässigen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen habe. Ferner hat der Vorsitzende auf die anderenfalls eintretenden Folgen hingewiesen. Daraufhin ist am 18.02.2010 die Zustellung der Klage in der Türkei bewirkt worden. Nach dem Ablauf der Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft hat das Landgericht die Sache auf den Einzelrichter übertragen. Dieser hat am 25.03.2010 ein Versäumnisurteil erlassen, mit dem die Beklagte dem Klageantrag entsprechend zur Zahlung von 5.521,95 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Die Einspruchsfrist wurde auf drei Wochen festgesetzt. Das Versäumnisurteil ist nach einem Vermerk der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle (Bl. 60R GA) am 29.03.2010 zur Post aufgegeben worden. Auf Antrag der Klägerseite erfolgte unter dem 23.03.2011 erneut die Zustellung des mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Versäumnisurteils in der Türkei auf diplomatischem Weg, woraufhin die Beklagte am 04.04.2011 Einspruch eingelegt hat. Mit dem angefochtenen Urteil vom 20.06.2011 hat das Landgericht den Einspruch der Beklagten als unzulässig verworfen. Der im April 2011 eingelegte Einspruch sei verfristet. Die Zustellung sei durch Aufgabe des Versäumnisurteils zur Post im Februar 2010 bewirkt worden, und der Einspruch habe innerhalb der angeordneten Frist von drei Wochen erfolgen müssen. Auf die Ausführungen der Beklagten zur Zustellung in der Türkei komme es nicht an, weil es sich um eine Inlandszustellung handele. Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer fristgerecht eingegangenen Berufung. Sie meint, die Zustellung durch Aufgabe zur Post verletze die Bestimmungen des Haager Zivilprozessabkommens, zu deren Mitgliedstaaten sowohl die Bundesrepublik Deutschland als auch die Türkische Republik gehören. § 184 ZPO sei in seiner durch die deutschen Gerichte vertretenen Anwendung verfassungsrechtlich bedenklich. Zudem gehe die völkerrechtliche Bestimmung als lex specialis vor. Auch verletze die Anwendung der Norm in Deutschland das Gebot der Waffengleichheit aus Art. 6 EMRK. Hinzu komme, dass § 184 ZPO von der Klägerseite missbraucht werde, um zunächst die formelle Rechtskraft des Titels herbeizuführen und sodann eine nach türkischem Recht für die Vollstreckbarkeit erforderliche formelle Zustellung nachzuholen. Hinzu kämen schließlich Mängel der konkreten Zustellung: Zum Einen fehlten Gründe für die Ausübung des nach § 184 ZPO dem Gericht zukommenden Ermessens und es habe nicht die Kammer, sondern lediglich der Vorsitzende die Anordnungen vorgenommen. Zum Anderen sei der nach § 184 ZPO erforderliche Aktenvermerk zunächst nicht von der Urkundsbeamtin unterzeichnet worden. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Köln vom 20.06.2011 – 22 O 507/09 - aufzuheben sowie das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Köln zurückzuverweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angefochtene Urteil und insbesondere das auf § 184 ZPO gestützte Vorgehen des Ausgangsgerichts. II. Das Rechtsmittel der Beklagten ist zwar zulässig, die Berufung ist jedoch nicht begründet, weil das Landgericht die Voraussetzungen des § 341 Abs. 1 S. 1 ZPO zutreffend verneint und den Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 25.03.2010 zu Recht als unzulässig verworfen hat. 1. Die seitens des Landgerichts im Versäumnisurteil gemäß § 339 Abs. 2 Alt. 1 ZPO auf drei Wochen ab Zustellung festgesetzte Rechtsbehelfsfrist war bereits verstrichen, als der Einspruch der Beklagten am 04.04.2011 beim Landgericht einging. Der Lauf der Frist hat hier nämlich nicht erst mit der Zustellung des Versäumnisurteils in der Türkei am 23.03.2011 begonnen, sondern bereits mit der Zustellung des Versäumnisurteils durch Aufgabe zur Post (§ 184 Abs. 1 S. 2 ZPO). Dies hat zur Folge, dass die Zustellung gemäß § 184 Abs. 2 S. 1 ZPO auf den 12.04.2010 datiert, mithin zwei Wochen nach der Aufgabe zur Post, die am 29.03.2010 erfolgte. Dementsprechend hat der Lauf der dreiwöchigen Einspruchsfrist bereits mit dem Ablauf des 03.05.2010, also Monate vor dem Eingang des Einspruchs bei Gericht geendet. Weder bestehen Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der hier maßgebende Bestimmung des § 184 ZPO (vgl. BVerfG-K, Beschl. v. 19. Februar 1997 – 1 BvR 1353/95 -, juris Rn. 3; BGH, Beschl. v. 24. Juli 2000 – II ZB 20/99 -, juris Rn. 4), noch kann in der ausschließlich im Inland erfolgenden Zustellung durch Aufgabe zur Post eine Verletzung der nur für Auslandszustellungen geltenden Bestimmungen des Haager Übereinkommens liegen (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 10. September 2008 – 8 W 50/08 -, juris Rn. 5 f.). Zwar ergibt sich das seitens der Beklagten darüber hinaus angeführte Gebot der prozessualen Waffengleichheit keineswegs nur aus Art. 6 Abs. 1 EMRK, sondern ebenso aus Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG. Es ist aber hier nicht verletzt worden. Denn aufgrund der der Beklagten gemeinsam mit der Klageschrift zugestellten Anordnung im Sinne des § 184 ZPO musste die Beklagte mit Zustellungen durch Aufgabe zur Post im weiteren Verfahren rechnen. Sie hatte dementsprechend durchaus die Gelegenheit, eine rechtzeitige Kenntnis von beschwerenden Entscheidungen und Rechtsbehelfsmöglichkeiten sicherzustellen. a) Die Voraussetzungen für eine wirksame Zustellung durch Aufgabe zur Post gemäß § 184 Abs. 1 S. 2 ZPO liegen vor. Die Zulässigkeit der Zustellung durch Aufgabe zur Post gemäß § 184 Abs. 1 S. 2 ZPO und das Eingreifen der Zustellungsfiktion nach § 184 Abs. 2 S. 1 ZPO setzen zum einen eine wirksame Zustellung nach § 183 ZPO voraus, zum anderen eine wirksame Anordnung im Sinne des § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO. Ferner bedarf es der Aufgabe desjenigen Schriftstücks zur Post, dessen Zustellung fingiert werden soll. Schließlich kommt eine Zustellung durch Aufgabe zur Post nicht in Betracht, wenn entweder von dem im Ausland ansässigen Empfänger ein im Inland ansässiger Zustellungsbevollmächtigter bestellt wird oder wenn sich für ihn ein Prozessbevollmächtigter bestellt. aa) Sowohl die Klageschrift als auch die Anordnung des Vorsitzenden im Sinne des § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO vom 07.10.2009 sind hier wirksam zugestellt worden. Zwar hat im vorliegenden Fall nicht die für die Entscheidung der Hauptsache zuständige Kammer des Landgerichts die nach § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO maßgebende Anordnung durch Beschluss getroffen, sondern die Anordnung liegt in einer Verfügung des Vorsitzenden des betreffenden Spruchkörpers. Der Senat vermag sich jedoch der vom Oberlandesgericht Frankfurt a.M. befürworteten Auffassung, nach der es im Rahmen des § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO stets eines Kammerbeschlusses bedarf (vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 16. März 2009 – 14 W 27/09 -, juris Rn. 4; ebenso: Stöber, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 184 Rn. 2; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 26. Aufl., § 184 Rn. 8), nicht anzuschließen und hält die durch den Vorsitzenden getroffene Anordnung für wirksam. Auf den ersten Blick scheint zwar der Wortlaut des § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO für die Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M. zu sprechen (so OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 16. März 2009 – 14 W 27/09 -, juris Rn. 4). Jedoch bedeutet die Gesetzesbindung keineswegs eine Bindung an den Buchstaben des Gesetzes und einen Zwang zur wörtlichen Auslegung des Gesetzes, sondern lediglich eine Bindung an den Sinn und Zweck des Gesetzes (vgl. BVerfG, 3. Kammer des Ersten Senats, Beschluss vom 29. Juli 2004 – 1 BvR 737/00 -, juris Rn. 11). Zudem ist der vom Oberlandesgericht Frankfurt a.M. bemühte Gesetzeswortlaut keineswegs eindeutig und aus weiteren Auslegungskriterien ergibt sich, dass es für die Anordnung nach § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO eines Beschlusses des mit der Sache befassten Spruchkörpers nicht bedarf, sondern eine Verfügung des Vorsitzenden ausreicht (so auch Roth, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 5; Rohe, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 43; Häublein, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 7). Dass der Gesetzeswortlaut nicht klar ist, ergibt sich schon aus einem Vergleich mit dem Wortlaut anderer Bestimmungen der Zivilprozessordnung. So sieht etwa der die materielle Prozessleitung betreffende § 139 Abs. 1 ZPO nach seinem Wortlaut ebenfalls Pflichten des Gerichts vor. Gleichwohl gehört die materielle Prozessleitung zu den dem Vorsitzenden nach § 136 ZPO allgemein obliegenden Aufgaben (vgl. Greger, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 136 Rn. 1 sowie § 139 Rn. 3b; Smid, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 139 Rn. 51 ff.). Es ist also keineswegs so, dass der Gesetzgeber, erlegt er dem Gericht eine Pflicht auf oder ermächtigt er selbiges zu einer Maßnahme, auch die Erfüllung der Pflicht bzw. den Gebrauch von der Befugnis zwingend durch den für die Hauptsache zuständigen Spruchkörper als Gesamtheit vorsieht. Vielmehr bedarf es insofern wie sonst der Unterscheidung zwischen sachlichen und funktionellen Zuständigkeiten. Was der Gesetzgeber insofern wollte, ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO: Die hier maßgebende Fassung des § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO – „Das Gericht kann bei der Zustellung … anordnen, …“ – beruht auf dem Zustellungsreformgesetz vom 25. Juni 2001, welches am 1. Juli 2002 in Kraft getreten ist (BGBl. I, 2001, S. 1206). Bis zum 30. Juni 2001 enthielt § 174 Abs. 1 ZPO eine entsprechende Bestimmung - „…, so kann das Gericht, …auf Antrag durch Beschluss anordnen, …“ Für die Anordnung nach § 174 Abs. 1 ZPO sah § 20 Nr. 7 RPflG in seiner bis zum Inkrafttreten des Zustellungsreformgesetzes geltenden Fassung die funktionelle Zuständigkeit des Rechtspflegers vor. Dementsprechend regelte die vorerwähnte Passage des § 174 Abs. 1 ZPO hinsichtlich der Anordnung einer Frist für die Benennung eines inländischen Zustellungsbevollmächtigten trotz ihres dem heutigen § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO im Wesentlichen entsprechenden Wortlautes keineswegs auch die funktionelle Zuständigkeit, sondern vielmehr ausschließlich die sachliche Zuständigkeit – „Gericht“ – und die Form der zu treffenden Entscheidung – „Beschluss“. Dass der Gesetzgeber anlässlich der Überführung der bisher in § 174 Abs. 1 ZPO vorgesehenen Regelung in den neu gefassten § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO und der Streichung der in § 20 Nr. 7 RPflG geregelten Übertragung auf den Rechtspfleger mehr bezweckte, als einerseits die Entscheidung nicht mehr dem Rechtspfleger zuzuweisen und andererseits die Form der Entscheidung freizugeben, ist der Entwurfsbegründung nicht zu entnehmen (vgl. BT-Drucks. 14/4554 S. 23 f. und S. 27). Im Gegenteil: Angesichts des Schweigens der Gesetzes-Begründung spricht viel dafür, dass sich der Gesetzgeber nicht damit auseinandergesetzt hat, wer in funktioneller Hinsicht anstelle des bisher zuständigen Rechtspflegers die in § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO n.F. vorgesehene Anordnung treffen und ob dies auch durch Verfügung geschehen dürfen soll. Es gibt ferner schon im Hinblick auf die nach § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO nur in sehr begrenztem Umfang erforderliche Prüfung keinen Grund, gerade für die Anordnung einer Frist zur Benennung eines inländischen Zustellungsbevollmächtigten eine funktionelle Zuständigkeit nicht des Vorsitzenden, sondern des entsprechenden Spruchkörpers vorzusehen. Denn auch sonst ist grundsätzlich der Vorsitzende funktionell zuständig, wenn es im Rahmen der Zustellung richterlicher Entscheidungen bedarf. Das sieht z.B. § 168 Abs. 2 ZPO vor. Dies gilt auch und gerade in Zusammenhang mit Auslandszustellungen. So bedarf es nach § 183 Abs. 1 S. 2 ZPO eines Ersuchens des Vorsitzenden und nicht einer Entscheidung des Spruchkörpers. Vor diesem Hintergrund macht es keinen Sinn, gerade die nach § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO zu treffende Anordnung von der sonst bestehenden funktionellen Zuständigkeit des Vorsitzenden auszunehmen und hier einen Kammer- oder Senatsbeschluss für geboten zu halten. Die nach § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO zu treffende Anordnung gehört im Übrigen zu den verfahrensleitenden und vorbereitenden Maßnahmen der Prozessleitung, für die in der Regel der Vorsitzende allein zuständig ist. Dass es in förmlicher Hinsicht nicht eines Beschlusses bedarf, sondern eine Verfügung (des Vorsitzenden) ausreicht, ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen zur Historie des § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO. Denn der Reformgesetzgeber hat die noch in § 174 Abs. 1 ZPO vorgesehene Bestimmung über die Form der Anordnung nicht in den § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO übernommen. Hinzu kommt, dass kein Grund für eine besondere Form der Anordnung ersichtlich ist. Es mag sein, dass die Anordnung gemäß § 184 ZPO deshalb fehlerhaft ist, weil sich daraus nicht ergibt, weshalb das Landgericht sein ihm nach dieser Vorschrift zustehendes Ermessen in diesem Sinne ausgeübt hat. Dies führt aber nicht zur Nichtigkeit der Anordnung, weil der darin liegende Fehler nicht so schwer wiegt. Dies ergibt sich auch aus der entsprechenden Regelung für Urteile, bei denen die fehlende Begründung lediglich einen absoluten Revisionsgrund (§ 547 Nr. 6 ZPO), nicht aber einen Nichtigkeitsgrund darstellt. bb) Aus der Verfügung der Geschäftsstelle vom 25.03.2010 und dem Vermerk des handelnden Justizwachtmeisters vom 29.03.2010 (Bl. 60 RGA.), bestätigt durch die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle ergibt sich, dass das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 25.03.2010 zwecks Übersendung an die Beklagte am 29.03.2010 zur Post aufgegeben worden ist. Ein zunächst bestehender Mangel der Beurkundung ist durch die vom Landgericht veranlasste Nachholung der Beurkundung geheilt worden. Eine solche Heilung ist zulässig (vgl. Stöber, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 184 Rn. 12 m.w.N.). Der Umstand, dass die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle ihre Beurkundung erst später unter dem Datum der Aufgabe zur Post (29.03.2010) vorgenommen hat, steht der Wirksamkeit der Beurkundung nicht entgegen. Erkenntnisgrundlage für die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle ist der entsprechende Aktenvermerk des Leiters der Wachtmeisterei über die Übergabe des Schriftstücks an das zuständige Postunternehmen. Diese für die Beurkundung wesentliche Tatsachengrundlage wird aber durch das offensichtlich falsche Datum der Beurkundung nicht berührt. Der Senat versteht die Beurkundungsregelung in § 184 Abs. 1 ZPO nicht dahin, dass der Urkundsbeamte die Übergabe des Schriftstücks an das zuständige Postunternehmen selbst wahrgenommen haben muss. Dies kann der Gesetzgeber nach Überzeugung des Senats nicht gewollt haben. Die Zustellung durch Übergabe zur Post ist Teil eines „Massengeschäfts“ bei den Gerichten. Angesichts der hier bestehenden und dem Gesetzgeber bekannten Arbeitsteilung kann dieser schlechterdings nicht davon ausgegangen sein, der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle werde entsprechende Zustellungspost jeweils eigenhändig dem zuständigen Postunternehmen übergeben. Ein solches Verständnis der Regelung würde diese völlig unpraktikabel machen, ohne dass damit ein entscheidender Zugewinn an Zuverlässigkeit der Feststellung der Übergabe an das zuständige Postunternehmen verbunden wäre. Es gibt keinen Grund, warum sich der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle auf die in Form eines Aktenvermerks vorliegende Erklärung des zuständigen Justizwachtmeister über die Übergabe zur Post nicht genauso sollte verlassen dürfen wie auf eigene Wahrnehmungen. cc) Dass entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 317 Abs. 1, § 517 ZPO (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2010 – XII ZB 132/09 -, juris Rn. 6 ff.) auch eine Ausfertigung des Versäumnisurteils des Landgerichts vom 25.03.2010 zwecks Übersendung an die Beklagten zur Post aufgegeben worden ist und nicht lediglich eine Abschrift, ergibt sich aus der Begleitverfügung zum Original-Versäumnisurteil vom 25.03.2010 (Bl. 60 GA). cc) Es hat sich bis zur Zustellung durch Aufgabe zur Post schließlich weder ein inländischer Zustellungsbevollmächtigter noch ein Prozessbevollmächtigter für die Beklagten bestellt. b) Die erneute Zustellung des Versäumnisurteils am 23.03.2011 hat die bereits verstrichene Einspruchsfrist nicht erneut in Lauf setzen können. Dem steht bereits entgegen, dass ein formell rechtskräftiges Urteil durch eine erneute Zustellung seine formelle Rechtskraft nicht verliert. Daran ändert sich auch nicht deshalb etwas, weil das Versäumnisurteil hier auch bei der zweiten Zustellung mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen gewesen ist, und zwar ohne klarstellenden Hinweis auf die bereits anderweitig erfolgte Zustellung, auf den daran anknüpfenden Fristlauf und auf die bereits eingetretene formelle Rechtskraft der zugestellten Entscheidung. Denn die von einer solchermaßen unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung eventuell betroffenen Rechte der Verurteilten aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG (effektiver Rechtsschutz, faires Verfahren) können durch Anwendung der Bestimmungen über die Wiedereinsetzung ausreichend gewahrt werden (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 26. März 2009 – V ZB 174/08 -, juris Rn. 13 ff. und Rn. 21; BGH, Beschluss vom 23. Juni 2010 – XII ZB 82/10 -, juris Rn. 11). 2. Die Voraussetzungen für eine in Zusammenhang mit der fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung in Betracht kommende Wiedereinsetzung (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 26. März 2009 – V ZB 174/08 -, juris Rn. 13 ff. und Rn. 21; BGH, Beschluss vom 23. Juni 2010 – XII ZB 82/10 -, juris Rn. 11) liegen hier nicht vor. Denn bei § 233 ZPO und der Frage des Verschuldens ist zu berücksichtigen, dass die Beklagten infolge der Zustellung der Klageschrift und der Anordnung des Vorsitzenden im Sinne des § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO von zukünftig bevorstehenden Zustellungen Kenntnis hatte. 3. Da ein unzulässiger Einspruch nach § 341 Abs. 1 S. 2 ZPO ohne Sachprüfung und ohne Prüfung des ordnungsgemäßen Zustandekommens des mit dem Einspruch angefochtenen Versäumnisurteils zu verwerfen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 5. März 2007 – II ZB 4/06 -, juris Rn. 10), kommt es auch auf den von der Beklagten weiter gerügten eventuellen Mangel der internationalen Zuständigkeit nicht an. 4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den § 97 Abs. 1, § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 Alt. 2, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. 5. Der Senat lässt die Revision im Hinblick auf die ungeklärte Rechtsfrage der funktionellen Zuständigkeit für die nach § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO zu treffende Anordnung, die dazu vertretenen unterschiedlichen Auffassungen und die Abweichung von der oben genannten Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M. zu. 6. Berufungsstreitwert: 5.521,95 €