11 U 39/10

Auf die Berufung der Kägerin wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 29.1.2010 (32 O 286/04) mit der Maßgabe aufgehoben, dass der Klageanspruch dem Grunde nach gerechtfertigt ist. Das Verfahren wird an das Landgericht zurückverwiesen. Gründe: I. Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Zahlung restlichen Weklohnes für Rohbauarbeiten zur Auftstockung des Wohnhauses E.straße xxx in Köln. Der Beklagte beruft sich gegenüber der Klageforderung auf den Einwand der Verjährung. Ferner sei ein Pauschalpreis in Höhe von – unstreitig geleisteten – 160.000,-- DM vereinbart worden. Außerdem habe er eine Vielzahl der von der Klägerin berechneten Leistungen selbst erbracht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des erstinstanzlichen Streitstandes wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ein etwaiger Restwerklohnanspruch sei jedenfalls verjährt. Die Ende 2001 in Lauf gesetzte dreijährige Verjährungsfrist sei durch die Zustellung des Mahnbescheides zwar rechtzeitig gehemmt worden. Allerdings sei das Verfahren dadurch in Stillstand geraten, dass die Klägerin es nach Zustellung des ersten Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen zunächst nicht weiter betrieben habe. Bei Eingang des Antrages der Klägerin vom 31.8.2007 auf Anberaumung eines neuen Termins sei die Verhährungsfrist daher abgelaufen gewesen. Im Übrigen sei die Klage auch deshalb unbegründet, weil die Klägerin nicht bewiesen habe, dass die Bauleistungen nach den vertraglichen Vereinbarungen nicht zu dem vom Beklagten behaupteten Pauschalpreis von 160.000,-- DM, sondern nach Einheitspreisen zu vergüten seien. Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlichen Klageantrag mit der Maßgabe fort, dass sie Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinsatz seit dem 10.1.2004 verlangt. Hilfsweise beantragt sie, das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverwiesen. Zur Begründung widerholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuverweisen. Auch er wiederholt seinen erstanzlichen Vortrag. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien und die zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen. II. Die zulässige Berufung ist mit der Maßgabe begründet, dass das Urteil des Landgerichts aufzuheben, der Klageanspruch dem Grunde nach für gerechfertigt zu erklären und das Verfahren an das Landgericht zurückzuverweisen ist. 1. Die Klageforderung ist nicht verjährt. a) Im Ansatz zutreffend führt das Landgericht aus, dass die zweijährige Verjährungsfrist nach § 196 BGB a.F. durch das Mahnverfahren rechtzeitig unterbrochen worden ist. Zur Ergänzung ist nur auf Folgendes hinzuweisen: Die Klägerin hat den Klageanspruch nicht innerhalb der Zweiwochenfrist des § 697 Abs. 1 ZPO, sondern erst am 30.7.2004 begründet (Bl. 14 d.A.). Durch die Versäumung der Begründungsfrist könnte das Verfahren zum Stillstand i.S.d. § 204 Abs. 2 S 2 BGB gekommen sein (OLG Hamm OLGZ 1994, 358; ferner BGH NJW-RR 1995, 1336; OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 703; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 697 Rdn. 10 a.E.). Dies beruht darauf, dass nach § 697 Abs. 3 ZPO das Verfahren nicht vom Gericht von Amts wegen durch Bestimmung eines Termins zur mündlichen Verhandlung fortgesetzt wird, sondern nur auf Betreiben der Parteien (und zwar auf Antrag des Gegners) und sein Fortgang daher in der Verantwortung der Klägerin liegt. Hier hat das Amtsgericht der Klägerin aber eine Belehrung nach § 700 Abs. 5 ZPO erteilt (AB 39), die für das Verfahren nach Erlass eines Vollstreckungbescheides gilt. Danach wird bei nicht rechtzeitiger Anspruchsbegründung ein Termin von Amts wegen anberaumt. Diese – unzutreffende - Belehrung hat zur Folge, dass die Verantwortung für den Fortgang des Verfahrens nicht - wie nach § 697 Abs. 3 ZPO eigentlich der Fall - bei der Klägerin, sondern beim Gericht lag (vgl. zutreffend Zöller/Vollkommer § 700 Rdn. 13a gegen die anderslautende Entscheidung OLG Düsseldorf OLGZ 1994, 218). b) Das Verfahren ist auch nicht im Anschluss an das erste Ergänzungsgutachten des Sachverständigen nach § 204 Abs. 2 S. 2 BGB zum Stillstand gekommen; denn auch insoweit lag die Leitung des Verfahrens in der Hand des Gerichts (vgl. BGH VersR 1978, 1142; NJW-RR 1994, 889; OLG Hamm NJW-RR 1999, 575 = VersR 1999, 860; Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 204 Rdn. 47). Anders läge es nur, wenn das Verfahren zum Ruhen gebracht worden wäre oder die Klägerin gegenüber dem Gericht zum Ausdruck gebracht hätte, dass die Fortführung des Verfahrens von ihrer Zustimmung habe abhängen sollen. Dies ist aber nicht der Fall gewesen. Das Verhalten der Klägerin kann nicht als entsprechendes Einverständnis gewertet werden. Die Annahme des Landgerichts (das von seinem Standpunkt aus inkonsequent noch das zweite Ergänzungsgutachten eingeholt hat), der Klageanspruch sei verjährt, ist daher fehlerhaft, ohne dass es darauf ankommt, ob die VOB/B vereinbart ist, mit der Folge, dass ohne den für die Fälligkeit erforderlichen Zugang der Schlussrechung (§ 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B) die Verjährung nicht hätte beginnen können. 2. Hinsichtlich der Vergütung ist ein Einheitspreisvertrag zustandegekommen. Der Abschluss einer Pauschalpreisabrede kann dagegen nicht angenommen werden. Ursprünglich haben die Parteien einen Einheitspreisvertrag gemäß dem Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 28.9.2000 (AB 23) vereinbart. Hierin wird zwar auf eine mündliche Auftragserteilung Bezug genommen. Dass bei dieser ein Pauschalpreis verabredet worden ist, lässt sich aber schon nicht feststellen. Die Aussage des Zeugen L. (Bl. 94 d.A.) stimmt mit dem von ihm verfassten Schreiben vom 28.9.2000 überein. Die Bekundungen der vom Beklagten benannten Zeugen Artar („September oder Oktober“, Bl. 99 d.A.) und Seyhun („Zu diesem Zeitpunkt waren Rohbauvorhaben schon im Gange“, Bl. 686 d.A.) beziehen sich auf einen späteren Zeitpunkt. Nur die Aussage des Zeugen Mocciaro bezieht sich auf das Frühjahr 2000 (Bl. 687 d.A.). Aber abgesehen davon, dass der von diesem Zeugen geschilderte Handschlag bei einem Preis von 160.000,-- DM noch nicht die Folgerung auf einen bindenden mündlichen Vertragsschluss zulässt, wäre dieser jedenfalls durch das Schreiben vom 28.9.2000 überholt. Der Beklagte hat die Aufnahme der Arbeiten auf der Grundlage dieses Schreibens akzeptiert, so dass spätestens dadurch bei der nach §§ 157, 242 BGB geboteten objektiven Auslegung der Erklärungen und des Verhaltens der Parteien eine entsprechende Einheitspreisvereinbarung zustande gekommen ist. Für den Abschluss einer von ihm entsprechend dem Schreiben vom 28.9.2000 und der Aussage des Zeugen L. angestrebten späteren Pauschalpreisvereinbarung ist aber der Beklagte beweispflichtig, da er sich auf eine Vertragsänderung beruft (BGH NJW 1995, 49, 50; BauR 2003, 1382). Diesen Beweis hat er – auch nach der Wertung des Landgerichts, das nur von einer Beweisfälligkeit der Klägerin spricht – nicht erbracht. 3. Die Klageforderung ist jedenfalls dem Grunde nach gerechfertigt, so dass der Senat ein Grundurteil erlassen kann. Ein Grundurteil ist dann zulässig, wenn der Anspruch auch unter Berücksichtigung der Einwendungen gegen ihn mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht (Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 304 Rdn. 6; Musielak, ZPO, 7. Aufl., § 304 Rdn. 17 jew.m.w.N.). Dies ist hier der Fall. a) In der Sache hängt die Berechtigung der Klageforderung aus der Schlussrechnung vom 23.12.2003 davon ab, ob über das ursprüngliche Angebot hinaus weitere Leistungen beauftragt und von der Klägerin erbracht worden ist. Die Beauftragung selbst hat der Beklagte nicht konkret bestritten, sondern allenfalls pauschal in Abrede gestellt. In der Klageerwiderung er insoweit lediglich eingewendet, Zusatzaufträge seien nicht erteilt worden. „Diese einzelnen Punkte“ hätten – wie sich herausgestellt habe - aus statischen Gründen erledigt werden müssen. Damit hat er nicht bestritten, dass die möglichen Zusatzleistungen auf vertraglicher Grundlage erbracht worden sind, sondern sie lediglich als im urspünglichen Auftrag enthalten und damit von der behaupteten Pauschlapreisabrede erfasst angesehen. Bestritten hat er nur, dass die Klägerin die berechneten Leistungen auch alle erbracht habe. In diesem Sinne hat auch der Sachverständige die Klageerwiderung verstanden („weniger an sich bestritten … als im ursprünglichen Auftrag erfasst bezeichnet“, Gutachten v. 8.3.2006, S. 7), ohne dass der Beklagte hiergegen und gegen die Beweisaufnahme an sich Einwendungen erhoben hat. Im Übrigen wären tatsächlich erbrachte Leistungen zumindest auch aus dem Gesichtspunkt des Bereicherungsausgleiches nach §§ 812 ff. BGB zu vergüten. Zu Recht hat das Landgericht lediglich solche in der Schlussrechnung berechneten Leistungen als streitig behandelt, die über das ursprüngliche Angebot hinausgehen und nur diese zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht. Soweit der Beklagte auch hinsichtlich verschiedener im Ursprungsangebot enthaltenen Arbeiten pauschal und ohne jegliche Erläuterung einwendet, er habe sie in Eigenleistung erbracht (Schriftsätze vom 26.4.2006 und 17.11.2010), ist sein Bestreiten unsubstantiiert. Es handelt sich um für die Herstellung des Bauwerkes von Vorneherein als notwendig erachtete Leistungen, die – vom Standpunkt des Beklagten aus – zum Pauschalpreis von 160.000,-- zu vergüten waren. Dass der Beklagte diesen Pauschalpreis selbst dann ohne Abschläge geleistet hätte, wenn die Bauleistungen zu erheblichen Teilen nicht von der Klägerin, sondern von ihm erbracht worden wären, ist nicht nachvollziehbar. b) Das Landgericht hat auf der Grundlage des unstreitigen Vorbringens und des ersten Gutachtens des Sachverständigen eine Restforderung von 47.500,-- € errechnet (Bl. 188 ff. d.A.) und diesen Betrag nach der schriftlichen Aussage des Zeugen L. (Bl. 258 f. d.A.) und dem ersten Ergänzungsgutachten (Bl. 301 ff. d.A.) auf 54.000,-- € erhöht. Ob der Aussage der Zeugen L. gefolgt werden kann, vermag der Senat nicht zu beruteilen, weil er – anders als das Landgericht, das den Zeugen, wenngleich zu einer anderen Beweisfrage, vernommen hat - keinen persönlichen Eindruck von dem Zeugen gewinnen konnte. Jedenfalls in der vom Landgericht zutreffend ermittelten Höhe von mindestens 47.500,-- € ist die Klageforderung berechtigt. c) Der Beklagte hat im Laufe des Verfahrens behauptet, er habe eine weitere Zahlung von 60.000,-- DM geleistet (Schriftsatz vom 10.3.2009, S. 5). Die von dem Zeugen N. bei seiner Aussage vor dem Landgericht bestätigte Zahlung (Bl. 688 unten/689 d.A.), bedarf der weiteren Sachaufklärung. Diese kann dem Landgericht vorbehalten werden, da durch die Zahlung nicht in Frage gestellt wird, dass die Klageforderung in irgendeiner Höhe besteht. d) Der Beklagte hat mit einem angeblichen Anspruch wegen Eigenleistungen in Höhe von 49.531,31 € (Aufwand für Materialien; Schriftstaz v. 10.3.2009, S. 7 ff.) aufgerechnet. Dies ist aber unsubstantiiert geblieben. Unabhängig von der Frage, warum der Beklagte diesen Einwand nicht schon von Beginn an erhoben hat, hat er nicht vorgetragen, für welche Arbeiten die Materialien verwendet worden sein sollen und aus welchem Grund sie von der Klägerin hätten bezahlt werden müssen. Eine Rechtsgrundlage für die geltend gemachte Erstattung ist mangels hinreichenden Vortrages nicht ersichtlich. e) Zu den Zinsen wird das Landgericht folgendes zu beachten haben: Verzugs- oder Rechtshängigkeitshaftung konnte auch bei einem allein den Regeln des BGB unterliegenden Vertrag nur eintreten, wenn eine überprüfbare Rechnung vorlag (vgl. Senat Urt. v. 19.12.2009 - 11 U 89/09, dokumentiert in Beck online und Juris). Das Landgericht hat zur Frage der Rechnungsüberbringung die Zeugin T. vernommen. Diese hat bekundet, dass sie die Schlussrechnung persönlich im Haus des Beklagten abgegeben habe (Bl. 92 d.A.). Eine Würdigung dieser Aussage ist dem Senat mangels persönlichen Eindruckes von der Zeugin nicht möglich. Sie bleibt dem Landgericht vorbehalten. Der Beklagte hat in der Klageerwiderung angegeben, die Schlussrechnung erst mit der Anspruchsbegründung am 8.9.2004 erhalten zu haben. Dies ist also zuzüglich der Zweimonatsfrist des § 16 Nr. Abs. 1 VOB/B, die man als angemessene Prüffrist auch für einen den Regelungen des BGB unterliegenden Vertrag übernehmen kann (vgl. das obige Senatsurteil), der späteste Zinsbeginn, sollte das Landgericht der Aussage der Zeugin nicht folgen. 4. Im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens macht der Senat von der Möglichlichkeit Gebrauch, das Verfahren auf den Antrag der Klägerin gem. § 538 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ZPO - dessen Voraussetzungen im Übrigen erfüllt sind - unter Erlass eines Grundurteils zur Aufklärung der Höhe der Klageforderung an das Landgericht zurückzuverweisen. Es wäre nicht sachdienlich, wenn der Senat die vom Landgericht begonnene Sachaufklärung fortsetzen würde. Das gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass ihm ohne erneute Vernehmung eine Würdigung der Aussagen der vom Landgericht vernommenen Zeugen verwehrt ist. III. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür erforderlichen Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht vorliegen. Berufungsstreitwert: 82.524,58 €