17 W 161/10

Leitsatz: 1. Die volle 1,6fache Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 VV RVG ist vom Berufungsführer zu erstatten, wenn der Prozessbevollmächtigte des Rechtsmittelgegners sich nach der gleichzeitig erfolgten Zustellung der Berufungsbegründung und eines Hinweisbeschlusses des Berufungsgerichts nach § 522 Abs. 2 ZPO für den Berufungsbeklagten bestellt und hierbei zugleich unter Stellung eines Zurückweisungsantrags auf die Berufung erwidert. 2. Dass dem Rechtsmittelgegner bzw. seinem Prozessbevollmächtigten die zu diesem Zeitpunkt schon bei Gericht vorliegende Berufungsrücknahme des Rechtsmittelführers nicht bekannt ist, steht der Ersattungsfähigkeit nicht entgegen (Anschluss an OLG Koblenz JurBüro 2005, 81). Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren: 908,68 Euro Gründe: Die gemäß § 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO i. V. m. § 11 Abs. 1 RPflG statthafte und auch ansonsten verfahrensrechtlich unbedenkliche, insbesondere fristgerecht (§ 569 Abs. 1 ZPO) eingelegte sofortige Beschwerde des Klägerin ist nicht begründet. Mit im Wesentlichen zutreffender Begründung hat die Rechtspflegerin die mit dem berichtigten Festsetzungsantrag vom 05.02.2010 von der Klägerin angemeldeten zweitinstanzlichen Kosten in voller Höhe von 908,68 Euro festgesetzt. Das Rechtsmittel der Klägerin, mit dem sie die Erstattungsfähigkeit von Kosten für die zweite Instanz überhaupt in Abrede stellt, also nicht etwa lediglich den Ansatz der ermäßigten 1,1 Verfahrensgebühr Nr. 3201 VV RVG an Stelle der von der Rechtspflegerin antragsgemäß angesetzten vollen 1,6 Verfahrensgebühr Nr. 3200 VV RVG erstrebt, gibt zu einer abweichenden Entscheidung keinen Anlass. Entgegen der Auffassung der Klägerin fehlt nicht deshalb die Erstattungsfähigkeit der von den Beklagten für die zweite Instanz geltend gemachten außergerichtlichen Kosten, weil die Prozessbevollmächtigte der Beklagten sich erst mit einem am selben Tage beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz vom 10.12.2009 für die Beklagten bestellt und zugleich unter Beantragung der Zurückweisung der Berufung der Klägerin auf deren Rechtsmittel erwidert hatte, nachdem die Klägerin bereits mit ihrem 08.12.2009 per Telefax – im Original am nachfolgenden Tage – beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz vom 08.12.2009, einem zuvor mit Beschluss vom 27.11.2009 nach § 522 Abs. 2 ZPO erteilten gerichtlichen Hinweis folgend, das Rechtsmittel zurückgenommen hatte. In diesem Zusammenhang ist zunächst die Frage der Entstehung der von den Beklagten geltend gemachten Anwaltsgebühren von der Erstattungsfähigkeit zu trennen. Mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH NJW 2007, 3723) ist davon auszugehen, dass die Beklagten nach der mit Schriftsatz vom 08.10.2009 erfolgten Berufungseinlegung durch die Klägerin ihrerseits anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen durften. Nach der im Kostenfestsetzungsverfahren unbestritten gebliebenen Sachdarstellung wurde Rechtsanwältin X. von den Beklagten am 06.11.2009 mit der Prozessvertretung im Berufungsverfahren beauftragt. Soweit die Rechtspflegerin diesbezüglich im Nichtabhilfebeschluss vom 14.07.2010 ausgeführt hat, die Zustellung des Hinweisbeschlusses des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 27.11.2009 an Rechtsanwältin X. zeige, "dass auch das OLG Köln von einer Beauftragung ausging", ist lediglich der klarstellende Hinweis veranlasst, dass dem Oberlandesgericht mangels einer bis dahin vorliegenden, nach außen tretenden Bestellungsanzeige der (interne) Vorgang der Beauftragung durch die Beklagten seinerzeit noch nicht bekannt sein konnte. Die Zustellung des Hinweisbeschlusses vom 27.11.2009 hatte allein schon deshalb – wie etwa zuvor schon die Zustellung der Berufungsschrift – an Rechtsanwältin X. zu erfolgen, weil diese die erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Beklagten war und sich bislang kein anderer Rechtsanwalt für die Beklagten bestellt hatte. Mit der Beauftragung, dem gegnerischen Rechtsmittel entgegen zu treten, begann für Rechtsanwältin X. gebührenrechtlich das Berufungsverfahren (vgl. AnwK-RVG/N. Schneider 5. Aufl. VV 3200 Rn. 8). Ebenso unzweifelhaft ist, dass der von Rechtsanwältin X. in ihrem Schriftsatz vom 10.12.2009, mit dem sie sich in zweiter Instanz für die Beklagten bestellte und zugleich auf die Berufung erwiderte, angekündigte Antrag, "die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen", einen Sachantrag i. S. von Nrn. 3200, 3201 VV RVG darstellt, der eine volle 1,6 Verfahrensgebühr entstehen ließ (vgl. AnwK-RVG/N. Schneider aaO Rn. 13). Die hiernach auf Seiten der Beklagten entstandenen Rechtsanwaltsgebühren – volle 1,6 Gebühr nach VV 3200 VV RVG nebst Erhöhung gemäß Nr. 1008 VV RVG sowie Auslagenpauschale und Umsatzsteuer – sind auch gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO erstattungsfähig: Die Erstattungsfähigkeit nach § 91 ZPO ist allerdings grundsätzlich von der Notwendigkeit der in Rede stehenden Maßnahmen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. –verteidigung abhängig. Die Erstattung von ihr aufgewandter Kosten kann eine Partei danach nur insoweit erwarten, als sie der ihr aus dem Prozessrechtsverhältnis obliegenden Pflicht nachgekommen ist, die Kosten möglichst gering zu halten. Insoweit kann den Beklagten indes erstattungsrechtlich nicht entgegen gehalten werden, durch Einreichung der Berufungserwiderung am 10.12.2009 die Verfahrensgebühr nach VV 3200 VV RVG zu einem Zeitpunkt ausgelöst zu haben, als – bei Gericht – bereits die Berufungsrücknahme der Klägerin vom 08.12.2009 vorlag. Dieser Umstand ist für die Erstattungsfrage deshalb unerheblich, weil die Rechtsmittelrücknahme den Beklagten bzw. ihrer zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten bei Einreichung der Erwiderung noch nicht bekannt war. Denn nach Aktenlage wurde die Berufungsrücknahme Rechtsanwältin X. über das Gericht erst am 11.12.2009 zugestellt; zu diesem Zeitpunkt lag die Berufungserwiderung vom 10.12.2009 jedoch schon beim Oberlandesgericht vor und war die 1,6 fache Verfahrensgebühr Nr. 3200 VV RVG bereits angefallen. Die Kosten des Rechtsmittelgegners sind aber auch dann erstattungsfähig, wenn ihm bzw. seinem Rechtsanwalt bei der die Gebühr auslösenden Tätigkeit des Anwalts nicht bekannt war oder sein musste, dass das Rechtsmittel bereits zurückgenommen wurde (vgl. OLG Koblenz JurBüro 2005, 81, 82; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG 19. Aufl. VV 3200 Rn. 56); insoweit gilt nichts anderes als im Falle der Klagerücknahme, bei der die Unkenntnis des Gegners vom Ende der Rechtshängigkeit ebenfalls grundsätzlich nicht die Erstattungsfähigkeit angefallener Kosten hindert (vgl. Gerold/Schmidt/Müller-Rabe aaO VV 3100 Rn. 129 m. weit. Nachw.). Dass ihre Prozessbevollmächtigten Rechtsanwältin X. bereits zuvor – etwa durch unmittelbare Übermittlung der Berufungsrücknahme vom 08.12.2009 per Telefax – von der Rücknahme des Rechtsmittels unterrichtet hätten, macht die Klägerin selbst nicht geltend. Soweit der Senat in einer abweichenden Sachverhaltskonstellation, nämlich dann, wenn der Antrag auf Zurückweisung bzw. Verwerfung der Berufung erst nach dem gerichtlichen Hinweis auf die Verfristung der eingereichten Berufungsbegründung gestellt wird und deren Übermittlung an den Prozessbevollmächtigten auch überhaupt erst zugleich mit dem Kostenbeschluss nach § 516 Abs. 3 ZPO erfolgt (vgl. OLG Köln [Senat] OLGR 2009, 850 = JurBüro 2009, 645 = MDR 2010, 54), lediglich die ermäßigte Verfahrensgebühr nach Nr. 3201 Nr. 1 VV RVG für erstattungsfähig erachtet hat, unterscheidet der Streitfall sich hiervon grundlegend. Denn vorliegend war die Prozessbevollmächtigte der Beklagten aufgrund der am 04.12.2009 erfolgten Zustellung sowohl der Berufungsbegründung der Klägerin als auch des Hinweisbeschlusses des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 27.11.2009 bei Einreichung der Berufungserwiderung vom 10.12.2009 schon vollumfänglich mit der Sache befasst. Die Klägerin kann schließlich auch nicht mit dem Einwand gehört werden, die Beklagten hätten aufgrund des vom 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln mit Beschluss vom 27.11.2009 nach § 522 Abs. 2 ZPO erteilten Hinweises zur fehlenden Erfolgsaussicht der Berufung "keinerlei Anlass" gehabt, sich vor Ablauf der bis zum 21.12.2009 bestimmten Erklärungsfrist der Klägerin "mit der Sache zu befassen", sondern vielmehr mit der Rücknahme der Berufung rechnen müssen. Wie der erkennende Senat bereits mit Beschluss vom 28.07.2008 (17 W 163/08) – in Übereinstimmung mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum (vgl. AnwK-RVG/N. Schneider aaO VV 3201 Rn. 62; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe aaO VV 3200 Rn. 52) – entschieden hat, hat der Berufungsbeklagte in den Fällen eines schon vom Gericht gemäß § 522 Abs. 2 ZPO erteilten Hinweises ein berechtigtes und auch erstattungsrechtlich anzuerkennendes Interesse, ungeachtet der vom Berufungsgericht erteilten Hinweise die Sach- und Rechtslage eigenständig prüfen zu lassen und die gerichtlichen Erwägungen ggf. ergänzend durch eine eigene zusätzliche Argumentation zu fördern oder zu verstärken. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.